5.5.4.4 Uitzondering 3: buitenlandse werknemers

Duitsland heeft de derde uitzondering geïmplementeerd in § 5 Nr. 3 MgVG. Net als de andere twee uitzonderingen sluit de derde uitzondering nauw aan bij de Duitse versie van de Tiende Richtlijn. De Duitse wetgever heeft de verwachting dat deze uitzondering zich regelmatig zal voordoen.1 Dat heeft te maken met het territorialiteitsprincipe. Het DrittelbG, het MitbestG en het Montan-MitbestG zijn slechts van toepassing op werknemers met een Duitse arbeidsovereenkomst die regelmatig in een Duitse vestiging werkzaam zijn.2

De Duitse literatuur is niet eensgezind over het toepassingsbereik van de derde uitzondering. De discussie richt zich op de vraag (i) of is vereist dat de uit de fusie ontstane vennootschap aan medezeggenschap is onderworpen en zo ja, (ii) of deze vennootschap buitenlandse werknemers in dienst moet hebben die voorafgaand aan de fusie recht hadden op medezeggenschap. Brandes hanteert een abstracte benadering. Het is volgens hem irrelevant of de uit de fusie ontstane vennootschap aan medezeggenschap is onderworpen. Ook is niet van belang of de uit de fusie ontstane vennootschap buitenlandse werknemers in dienst heeft en zo ja, of deze werknemers voorafgaand aan de fusie medezeggenschap kenden. Het enkele gevaar op benadeling is volgens Brandes voldoende voor het inwerking treden van de derde uitzondering.3 Deze abstracte uitleg biedt Duitse vennootschappen de mogelijkheid om met behulp van het MgVG de toepassing van het nationale medezeggenschapsrecht te omzeilen.4 Het volgende voorbeeld illustreert dit:

Deze uitkomst brengt de meerderheid van de Duitse auteurs tot een meer concrete benadering. In die uitleg vereist de derde uitzondering dat de uit de fusie ontstane vennootschap aan enige vorm van medezeggenschap is onderworpen. Nikoleyczik & Führ achten niet van belang of de buitenlandse werknemers voorafgaand aan de fusie medezeggenschap kenden, althans merken daarover niets op.5 Deze eis stelt Kleinhenz wel.6

Duidelijk is dat de meningen in de Duitse literatuur uiteenlopen. In lijn met mijn overwegingen in hoofdstuk 3.5.5 sta ik een concrete benadering voor waarbij niet van belang is of de buitenlandse werknemers voorafgaand aan de fusie aan medezeggenschap onderworpen waren. Of ook de Duitse wetgever deze concrete uitleg voor ogen had, valt gezien de memorie van toelichting evenwel te betwijfelen. De memorie van toelichting vermeldt: ‘Voraussetzung ist jedoch, dass das Sitzstaatsrecht den Arbeitnehmern in Betrieben eines anderen Mitgliedstaates nicht den gleichen Anspruch auf Ausübung von Mitbestimmungsrechten einräumt, wie sie den Arbeitnehmern in demjenigen Mitgliedstaat gewährt werden, in dem die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft ihren Sitz hat.’7 De aansluiting bij het nationale medezeggenschapsrecht wijst in de richting van de abstracte uitleg.