VI.3.6.c Uitvoerbaar bij voorraad

De mogelijkheid van uitvoerbaar bij voorraadverklaring is zowel voor het tussenvonnis waarin de vordering wordt toegewezen en een deskundige wordt benoemd, als voor het eindvonnis waarin de prijs staat en de overdracht wordt bevolen, afgesneden. Het eerste vonnis is het tussenvonnis waarin de uitstoting of uittreding bevolen wordt, onder benoeming van een deskundige die over de waarde zal berichten. Ingevolge art. 2:339 lid 1 BW begint de deskundige niet direct met zijn werkzaamheden. Het vonnis is dus niet uitvoerbaar bij voorraad. Eerst indien het vonnis onherroepelijk is geworden, kan de deskundige aan de slag.1 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het 'onpraktisch' zou zijn wanneer de deskundige aan het werk zou gaan terwijl het hoger beroep tegen het toewijzend vonnis nog loopt. Daarom is de onherroepelijkheid een voorwaarde voor de start van zijn werkzaamheden.2 Dit betekent dat indien hoger beroep en cassatie tegen de toegewezen uitstoting of uittreding is ingesteld, het bericht omtrent de waarde van de aandelen niet wordt opgesteld.

Het eindvonnis waarin de bevelen tot overdracht en tot betaling en levering worden gegeven, kan eveneens niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.3 In art. 2:341 lid 1 BW (uitstoting) en art. 2:343 lid 3 BW (uittreding) staat dat het moet gaan om het 'onherroepelijk geworden vonnis'. De uit te stoten aandeelhouder kan dus 'op zijn aandelen blijven zitten' totdat uiteindelijk in cassatie vaststaat dat hij inderdaad moet overdragen.4 De aandeelhouder die wil uittreden wordt met dezelfde vertraging geconfronteerd. Bovendien duurt de situatie die destijds aanleiding gaf tot het instellen van de uitstotings- of uittredingsvordering, voort.

De OK heeft tweemaal haar vonnis tot overdracht tegen de door haar genoemde prijs toch uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Gezien de situatie was dit mogelijk wenselijk, maar het is niet in overeenstemming met de uitdrukkelijke wettekst.5 Indien de OK wel oplet en de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank schorst omdat de uitvoerbaarheid bij voorraad niet mogelijk is, dan kan deze oplettendheid niet leiden tot het per direct terugdraaien van de reeds verrichte executiehandelingen.6

Ook de rechtbank Den Bosch verklaarde haar vonnis waarin diverse geschilpunten tussen de gebroeders Hooymans beslecht werden in zijn geheel uitvoerbaar bij voorraad. Dit was gezien de uittreding van broer Geert contra legem, doch van executiegeschillen of een dienaangaande grief in hoger beroep was geen sprake.7 De rechtbank Almelo verklaarde haar eindvonnis in Sonder eveneens ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad. Partijen gaven hieraan gevolg en betaling en levering vonden plaats. De uittredende broer Willem ging echter daarnaast tevens in hoger beroep, omdat hij de prijs voor zijn aandelen te laag vond. De OK sneed hem niet de pas af, omdat het vonnis van de rechtbank tegen de wettelijke systematiek van de geschillenregeling indruiste.8

In de Newton 21-zaak trachtte de OK op een andere wijze het verbod op uitvoerbaar bij voorraadverklaring te tackelen.

Het biedt geen soelaas om in kort geding de uitvoerbaarheid bij voorraad van een geschillenregelinguitspraak te vorderen. Deze manoeuvre beproefde een uittredende aandeelhouder die de uitkomst in hoger beroep niet kon afwachten, maar zonder succes. Hij was fmancieel niet meer in staat de procedure voort te zetten, dus vorderde hij in kort geding de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de rechtbank houdende het bevel tot betaling en overdracht. De voorzieningenrechter wees de gevraagde voorziening af. Niet alleen moest hij zijn oordeel afstemmen op dat van de bodemrechter, maar ook verzette het wettelijke systeem van de geschillenregelingprocedure zich op dit punt tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.10

De onmogelijkheid om de twee vonnissen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is een van de belangrijkste redenen voor de lange duur van de procedure. Enkele auteurs stellen dat het afschaffen van het onherroepelijkheidsvereiste geboden is.

Deze voorstellen zien zowel op het tussenvonnis waarin het bevel tot uitstoting of uittreding staat, als het eindvonnis met de prijsbepaling en de verplichting tot levering en betaling.11 Leijten stelde voor de (directe) appellabiliteit van het tussenvonnis uit te sluiten en het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De overdracht van de aandelen tegen de in het eindvonnis genoemde prijs kan dan plaatsvinden, niettegenstaande het hoger beroep tegen de beslissing dat sprake is van een uitstotings- of uittredingssituatie of de hoogte van de prijs.12

De variant van Leijten heeft naast de mogelijke versnelling de charme van de eenvoud. Het voeren van procedures bij zowel rechtbank als OK tegelijkertijd wordt voorkomen. Mijns inziens zal zijn voorstel mede door de gewenste en vereiste versnelling van de procedure het meest baten. De tenuitvoerlegging van de in het eindvonnis bevolen overdracht wordt met een ingesteld hoger beroep niet doorkruist.13 Indien de betalende aandeelhouder de kredietwaardigheid van zijn medeaandeelhouder niet vertrouwt, dan kan hij ingevolge lid 3 van art. 233 Rv vorderen dat laatstgenoemde zekerheid moet stellen.14 Zie op dit punt de wijzigingen in het wetsvoorstel Flex-BV, waarover § VI.4.