1.1.1 Controleren en reageren op vormfouten in een rechtsstaat

Wie in één zin probeert te zeggen wat een rechtsstaat is kan, net als de WRR in zijn rapport De toekomst van de nationale rechtsstaat, uitkomen op ‘een staat waarin de overheid is gebonden aan de regels van het recht’.1 Deze kern kan in verschillende deelelementen worden uitgesplitst. Voermans en Van Bijsterveld noemen – net als Bovend’Eert en Kortmann2 – als pijlers van de moderne rechtsstaatgedachte (a) het legaliteitsbeginsel, dat meebrengt dat overheidsoptreden dat eenzijdig verplichtingen aan burgers oplegt (die ook kunnen bestaan in het moeten dulden van een beperking in het genot van een grondrecht),3 moet berusten op een wettelijke grondslag; (b) het principe van machtenscheiding, dat betekent dat overheidsmacht is verdeeld over de drie onderscheiden functies van wetgeving, bestuur en rechtspraak; (c) grondrechtenbescherming, inhoudend dat bepaalde fundamentele rechten en vrijheden worden erkend en dat de overheid zich inspant deze te waarborgen; en (d) onafhankelijke rechterlijke controle, met dien verstande dat in beginsel alle bevoegdheidsuitoefening door de overheid onderworpen kan worden aan rechterlijke rechtmatigheidscontrole en dat burgers die door overheidsoptreden in hun belang worden getroffen, toegang dienen te hebben tot een onafhankelijke rechter.4

Een vergelijkbare opsomming bevat het Report on the Rule of Law van de Venice Commission.5 Ook daarin worden het niet overschrijden door overheidsfunctionarissen van de grenzen van hun bevoegdheden, waarborgen tegen misbruik van discretionaire bevoegdheden en toegang tot de onafhankelijke en onpartijdige rechter voor toetsing van overheidshandelen als kernelementen van de rechtsstaat genoemd.6

De in voormeld WRR-rapport aangehaalde auteurs Raz en Fuller wijzen specifiek op rechtmatigheid van het handelen van met misdaadbestrijding belaste overheidsorganen als kenmerk van een rechtsstaat. Die nadruk op rechtmatig overheidsoptreden in het kader van misdaadbestrijding is niet verwonderlijk. Juist in dat kader staat de bescherming van individuele grondrechten en de integriteit van overheidsoptreden op scherp. De regels die het optreden van de politie en het OM in het voorbereidend onderzoek normeren, geven deze onderdelen van de uitvoerende macht ten behoeve van een effectieve en efficiënte waarheidsvinding verscheidene vergaande bevoegdheden die ernstig inbreuk kunnen maken op individuele grondrechten. Denk bijvoorbeeld aan de wettelijk geregelde bevoegdheden tot het afluisteren van communicatie, doorzoeking of bloedonderzoek. Tegelijkertijd begrenzen deze regels de uitoefening van dergelijke bevoegdheden en vormen zij waarborgen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op individuele grondrechten en voor een deugdelijke waarheidsvinding.7 Opsporingsambtenaren kunnen echter in de verleiding komen om ten behoeve van de waarheidsvinding de grenzen van hun bevoegdheden op te zoeken en te overschrijden. In het onderzoeksproject Strafvordering 2001 sprak men van een ‘traditionele spanning tussen bescherming van individuele rechten en waarheidsvinding’. De spanning tussen die belangen – of het vinden van een evenwicht daartussen – kenmerkt de wettelijke inrichting en de praktische uitvoering van het voorbereidend onderzoek8 en treedt nogal eens in volle scherpte aan het licht bij het reageren op vormfouten in het voorbereidend onderzoek als die belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen.9

Dat politie en OM de grenzen van hun bevoegdheden in acht nemen, is niet alleen van groot belang voor het betrokken individu, maar ook voor de samenleving als geheel.10 Het respect dat politie en OM aan de dag leggen voor individuele grondrechten, zoals die worden beschermd door procedurele waarborgen in de wet, in de mensenrechtenverdragen en in beginselen van een behoorlijke procesorde, maar ook door de wijze waarop de strafrechter reageert op rechtsgevolgen is een belangrijke graadmeter voor het rechtsstatelijk gehalte van een samenleving.11 De gebondenheid van de overheid aan vooraf vastgestelde zo duidelijk mogelijke rechtsregels en het bestaan van de daadwerkelijke mogelijkheid voor burgers om rechtmatig overheidsoptreden af te dwingen, dan wel gecompenseerd te worden voor inbreuken op individuele rechten als gevolg van onrechtmatig optreden van de overheid, zijn wezenlijke kenmerken van een moderne rechtsstaat. Of, hoe en door wie aan – vooral de ernstige, op grondrechten inbreuk makende – vormfouten van politie en OM in het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen worden verbonden, zegt daarom veel over de stand van de rechtsstaat.12

Worden aan vormfouten van politie of OM geen (rechts)gevolgen verbonden, dan kan daardoor het recht van de verdachte op een eerlijk proces in gevaar komen en kunnen genoemde overheidsfunctionarissen een noodzakelijke prikkel missen om het recht na te leven. Burgers kan dan tekort worden gedaan in het genot van hun (grond)rechten. Om dat te voorkomen moet dus worden gecontroleerd op vormfouten en moeten er rechtsgevolgen aan kunnen worden verbonden. Maar, die controle en de toepassing van ingrijpende rechtsgevolgen kunnen niet onbeperkt zijn. De rechtsgevolgen die de zittingsrechter aan vormfouten kan verbinden hebben niet alleen positieve effecten, maar ook grote nadelen. Een veelomvattende controle is kostbaar, tijdrovend en kan afleiden van andere aspecten van een strafzaak. Bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring van het OM kunnen het strafproces frustreren, terwijl strafvermindering afbreuk doet aan de voor een bewezen feit gerechtvaardigde straf. Knigge & Keulen wijzen erop dat het voor slachtoffer en publiek moeilijk te verteren is als ernstige misdrijven onbestraft blijven omdat de overheid bij de opsporing fouten heeft gemaakt. Het maakt een groot verschil of een misdrijf niet kan worden bestraft omdat onvoldoende duidelijk wordt dat de verdachte het heeft begaan of omdat bewijsmateriaal waaruit blijkt dat de verdachte de dader is, niet gebruikt mag worden. Het gezag van het recht kan schade oplopen als fouten bij de opsporing (te gauw) tot vrijspraak leiden.13