6.3.4.4 De bevoegdheid tot het intrekken en terugvorderen van Europese subsidies

In de vorige paragraaf kwam aan de orde dat de subsidietitel van de Awb wel bevoegdheden toekent aan het subsidieverstrekkende bestuursorgaan met betrekking tot het lager vaststellen en intrekken van subsidies. Indien deze bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend, bestaat ook de bevoegdheid om reeds betaalde voorschotten of subsidies terug te vorderen.1 Op grond van het legaliteitsbeginsel is het buiten de in de subsidietitel van de Awb bepaalde gevallen niet mogelijk om een subsidie lager vast te stellen of in te trekken, tenzij daarvoor in een wet in formele zin een afzonderlijke grondslag bestaat.

Voormelde bevoegdheden uit de subsidietitel van de Awb zijn in beginsel ook van toepassing op Europese subsidies die kwalificeren als Awb-subsidies. In hoofdstuk 5 is aan de orde geweest dat de Europese subsidieregelgeving voorschrijft dat Europese subsidies waarmee zich onregelmatigheden hebben voorgedaan, worden ingetrokken en teruggevorderd.2 In de zin van de Verordening nr. 2988/95 gaat het om administratieve maatregelen. De bepalingen van de subsidietitel van de Awb zijn uiteraard niet van toepassing indien het subsidieverstrekkende bestuursorgaan de bevoegdheid tot het opleggen van administratieve maatregelen rechtstreeks kan ontlenen aan een bepaling die is neergelegd in de Europese subsidieregelgeving.

Wat betreft de vraag in hoeverre de bevoegdheid tot het opleggen van administratieve maatregelen aan de Europese subsidieregelgeving kan worden ontleend en het Nederlandse legaliteitsbeginsel niet vereist dat in het nationale recht een bevoegdheidsgrondslag is neergelegd, kunnen de Europese subsidieregelingen in drie categorieën worden verdeeld. Allereerst de Europese landbouwsubsidies uit het ELGF en ELFPO waarvoor geldt dat de op te leggen administratieve maatregelen onvoorwaardelijk en onvoldoende duidelijk zijn, zodat zij zich lenen voor rechtstreekse toepassing door het nationaal uitvoeringsorgaan. Ten tweede de Europese subsidies uit de structuurfondsen en de migratiefondsen waarvoor geldt dat in de Europese subsidieregelgeving slechts een verplichting is opgenomen tot het verrichten van financiële correcties in geval van onregelmatigheden. Ten slotte lijken de bevoegdheden tot het opleggen van administratieve maatregelen in het kader van de Europese subsidies die op grond van de Europese subsidieregelingen Jeugd in Actie en Een Leven Leren worden verstrekt, te zijn gebaseerd op de overeenkomsten die met de eindontvangers van de Europese subsidies worden gesloten. Hierop wordt afzonderlijk in paragraaf 6.3.4.5 ingegaan. Voor alle Europese subsidies geldt dat zij ook moeten worden ingetrokken indien zij zijn aan te merken als onrechtmatige staatssteun. In hoeverre daarvoor een nationaalrechtelijke grondslag noodzakelijk is wordt besproken aan het slot van deze paragraaf.

In deze paragraaf komt voor voormelde categorieën aan de orde in hoeverre nog ruimte bestaat voor de regeling in de subsidietitel van de Awb wat betreft het lager vaststellen, het met terugwerkende kracht intrekken en terugvorderen van Europese subsidies.

In de meeste Europese landbouwsubsidieverordeningen die van toepassing zijn in de huidige programmaperiode is exact neergelegd onder welke voorwaarden een landbouwer recht heeft op een Europese subsidie en welk subsidiebedrag moet worden toegekend. Indien op basis van de aanvraag een voorschot wordt toegekend, maar bij de beslissing op de aanvraag wordt geconstateerd dat de aanvraag niet juist was, dient de Europese landbouwsubsidie op het juiste bedrag te worden vastgesteld en moeten onverschuldigd betaalde voorschotten worden terugbetaald op grond van de in de Commissieverordening nr. 1122/20093 en de Commissieverordening nr. 612/20094 neergelegde verplichting tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde subsidiebedragen.5 Hiervoor is geen grondslag noodzakelijk in het nationale recht, mits is bepaald welk Nederlands bestuursorgaan bevoegd is de Europese subsidie te verstrekken.

De voormelde Europese bepalingen lijken niet te zien op het geval waarin reeds op de aanvraag voor de Europese subsidie is beslist, maar naderhand wordt ontdekt dat op de Europese subsidie geen recht bestaat omdat niet aan de voorwaarden voor toekenning is voldaan. Uit het arrest Strawson6 volgt echter dat het nationaal uitvoeringsorgaan op grond van voormelde bepalingen ook in dat geval is gehouden de Europese subsidie in te trekken en dat op grond daarvan de onverschuldigd betaalde subsidiebedragen moeten worden terugbetaald.

Op basis van het voormelde arrest Strawson oordeelt het CBb dat ook in gevallen waarin achteraf niet aan de voorwaarden voor het verstrekken van een Europese subsidie blijkt te zijn voldaan, de verplichting tot terugvordering van onverschuldigd betaalde Europese subsidies rechtstreeks voortvloeit uit het Europese recht en daardoor geheel worden gereguleerd.7 Voor toepassing van de subsidietitel van de Awb, zoals de artikelen 4:48 en 4:49 van de Awb bestaat volgens het CBb geen ruimte.8

Hoewel deze benaderingswijze van het CBb gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie juist is, rijst de vraag waaraan het Nederlandse bestuursorgaan de bevoegdheid ontleent om indien al op de aanvraag is beslist en de Europese subsidie in Awb-termen is verleend dan wel vastgesteld tot intrekking en terugvordering over te gaan indien deze verlening/vaststelling onjuist blijkt te zijn. Het CBb lijkt ervan uit te gaan dat deze bevoegdheid voortvloeit uit bepalingen neergelegd in de Europese subsidieverordening waarin exact is voorgeschreven op hoeveel Europese subsidie de ontvanger recht heeft en de in de Europese subsidieverordening voor de ontvanger neergelegde verplichting tot het terugbetalen van onverschuldigd betaalde Europese subsidies.9 Het CBb overweegt dit echter niet expliciet.10 Uit de uitspraak Wamsteker waarin het om vergelijkbare Europese bepalingen gaat, lijkt de ABRvS daarentegen van oordeel te zijn dat in gevallen waarin de subsidie ten onrechte blijkt te zijn verleend wel moet worden teruggevallen op de subsidietitel van de Awb.11

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt duidelijk dat de Europese bepalingen waarin is neergelegd op hoeveel Europese subsidie een eindontvanger recht heeft in combinatie met de verplichting om onverschuldigd ontvangen subsidies terug te betalen, ook als bevoegdheidsgrondslag dienen voor de intrekking en terugvordering van eenmaal verstrekte Europese subsidies. Dit neemt niet weg dat dit niet expliciet in de Europese landbouw-subsidieverordeningen is neergelegd. Gelet op de beginselen van legaliteit12 en rechtszekerheid verdient het de voorkeur dat voor Nederlandse subsidieverstrekkende bestuursorganen deze bevoegdheid in het nationale recht wordt neergelegd.

Voor de intrekkingen en terugvorderingen in het kader van de bedrijfstoeslag13 en deels ook voor de E-LIED-subsidies14 lijkt thans een dergelijke bevoegdheidsgrondslag te kunnen worden gevonden in lagere subsidieregelingen. Problematisch daarbij is dat daarbij wat betreft de E-LIED-subsidies de indruk wordt gewekt dat de sanctiebevoegdheden die zijn neergelegd in de subsidietitel van de Awb in lagere regelgeving wordt 'opgerekr.15 Op grond van de subsidietitel van de Awb is een lagere vaststelling en intrekking van de subsidie op de grond dat achteraf bezien niet aan de voorwaarden is voldaan, niet zonder meer mogelijk.16 Voor andere Europese landbouwsubsidies geldt echter dat een dergelijke bevoegdheidsgrondslag ontbreekt. Daarbij ontstaat het probleem dat Nederlandse bestuursorganen bij de lagere vaststelling en intrekking van ELFPO-subsidies de sanctiebevoegdheden uit de subsidietitel van de Awb toepassen, die zoals hiervoor aangegeven niet altijd toereikend zijn om aan de Europese landbouwsubsidieverordeningen uitvoering te geven.17

In de volgende paragraaf zal worden voorgesteld om in de Wet inzake Europese subsidies een algemene bevoegdheidsgrondslag voor de intrekking van Europese subsidies en de aanvullende nationale cofinanciering18 neer te leggen die wordt uitgeoefend indien de Europese subsidieregelgeving dat eist. Deze bepaling biedt uiteraard ook een bevoegdheidsgrondslag voor de intrekking en terugvordering van Europese landbouwsubsidies. Daarmee wordt wel verhuld dat de verplichtingen om onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terug te betalen die zijn neergelegd in de Europese landbouwsubsidieverordeningen zich lenen voor rechtstreekse toepassing door nationale uitvoeringsorganen. Vandaar dat in aanvulling op voormelde algemene bevoegdheidsgrondslag, in een lagere subsidieregeling zou moeten worden bepaald dat de intrekking en terugvordering van de desbetreffende Europese subsidie geschiedt overeenkomstig bijvoorbeeld artikel 80 van de Verordening nr. 1122/2009.19 Door deze algemene bevoegdheidsgrondslag in het nationale recht is voor de eindontvangers duidelijk dat ook na de verlening en vaststelling van Europese landbouwsubsidies een bevoegdheid tot intrekking van de Europese subsidies bestaat die niet wordt gereguleerd door bijvoorbeeld de artikelen 4:48 en 4:49 van de Awb, maar door de Europese landbouwsubsidieverordeningen.

In eerdere programmaperioden was in de toen geldende structuurfondsenverordeningen slechts bepaald dat de lidstaten de noodzakelijke maatregelen dienden te nemen om ten gevolge van onregelmatigheden onverschuldigd betaalde bedragen te recupereren.20 Ten aanzien van deze bepaling heeft de ABRvS in 2006 aan het Hof van Justitie de prejudiciële vraag gesteld in hoeverre de lidstaat of een nationaal bestuursorgaan daaraan rechtstreeks een bevoegdheid tot terugvordering kon ontlenen. In een drietal zaken was de ABRvS tot de conclusie gekomen dat de nationale bevoegdheidsgrondslag voor de terugvordering van de Europese subsidies niet toereikend was, hetgeen als consequentie had dat de verplichting tot terugvordering neergelegd in de structuurfondsenverordening niet kon worden nageleefd.21

In hoofdstuk 4 is besproken dat het Hof van Justitie het antwoord op de vraag van de ABRvS omzeilt door te antwoorden dat artikel 23, eerste lid, van de Coördinatieverordening voor de lidstaten, zonder dat een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is, een verplichting schept om als gevolg van misbruik of nalatigheid verloren middelen terug te vorderen.26 Geconcludeerd is dat het antwoord van het Hof niet tot gevolg heeft dat nationale uitvoeringsorganen bepalingen als artikel 23 van de Coördinatieverordening rechtstreeks kunnen toepassen en daaraan een bevoegdheid tot intrekking en terugvordering van een Europese subsidie kunnen ontlenen. Het Hof van Justitie heeft de vraag gewoonweg niet beantwoord.

De ABRvS heeft op grond van voormeld antwoord van het Hof van Justitie geoordeeld dat de bevoegdheidsgrondslag voor de lidstaat Nederland tot terugvordering ingevolge het communautaire recht een gegeven is, maar dat de uitoefening van deze bevoegdheid moet plaatsvinden volgens de regels van het nationale recht en door het volgens het nationale recht bevoegde bestuursorgaan.27 Om uit te maken welk Nederlands bestuursorgaan bevoegd is, wordt artikel 4:49 van de Awb geraadpleegd. Een verordeningconforme uitleg van deze bepaling, zo overweegt de ABRvS, betekent dat het bestuursorgaan dat de subsidie heeft vastgesteld ingevolge de subsidietitel van de Awb ook de bevoegdheid heeft om het besluit tot vaststelling van de Europese subsidie in te trekken of ten nadele van de eindontvanger te wijzigen.

Gelet op deze overwegingen, moet tot de conclusie worden gekomen dat de ABRvS van oordeel is dat een bestuursorgaan aan artikel 23, eerste lid, van de Coördinatieverordening geen bevoegdheid tot terugvordering kan ontlenen.28 Om te bewerkstelligen dat het bestuursorgaan dat het besluit tot subsidievaststelling heeft genomen, ook de bevoegdheid heeft om deze in te trekken, is de Afdeling van mening dat artikel 4:49, eerste lid, van de Awb verordeningconform moet worden geïnterpreteerd. De Afdeling specificeert in dat kader niet welke van de drie intrekkingsgronden van artikel 4:49, eerste lid, van de Awb aan de orde is.29 De oorzaak hiervan lijkt te zijn gelegen in de omstandigheid dat de ABRvS in de prejudiciële verwijzingsuitspraken á had geoordeeld dat de drie in artikel 4:49, eerste lid, van de Awb genoemde intrekkingsgronden geen toepassing konden vinden. Het Eu-conform interpreteren van deze intrekkingsgronden zou dan ook neerkomen op een contra legem interpretatie, hetgeen niet is toegestaan.30 Vandaar dat artikel 4:49 van de Awb alleen verordeningconform wordt geïnterpreteerd om het bevoegde nationale bestuursorgaan te identificeren.31

In de huidige programmaperiode is in de structuurfondsenverordening nr. 1083/2006 de verplichting tot terugvordering voor de lidstaten aangescherpt in die zin dat is bepaald dat de lidstaten verplicht zijn de financiële correcties toe te passen die noodzakelijk zijn in verband met onregelmatigheden die zijn geconstateerd.38 Daaraan is toegevoegd dat de door de lidstaat verrichte correcties bestaan in een volledige of gedeeltelijke intrekking van de overheidsbijdrage aan het OP en dat de lidstaten daarbij rekening houden met de aard en de ernst van de onregelmatigheid. In hoofdstuk 4 is besproken dat niet duidelijk is in hoeverre het Hof van Justitie ten aanzien van deze bepaling — á dan niet in combinatie met artikel 4 van de Verordening nr. 2988/95 tot het oordeel zal komen dat een bevoegdheid tot terugvordering direct daarop kan worden gebaseerd.39 Vast staat dat de bepaling meer houvast biedt, dan het voormelde artikel 23, eerste lid, van de Coördinatieverordening. In dat kader is voorts relevant dat indien in het nationale recht is geregeld welk Nederlandse bestuursorgaan bevoegd is de Europese subsidie te verstrekken, daarmee naar nationaal recht vaststaat dat dat orgaan een eventueel bestaande bevoegdheid tot intrekking en terugvordering zal moeten uitoefenen. De vraag die aan de orde zal zijn, is dan ook of artikel 98, tweede lid, van de Verordening nr. 1083/2006 onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om rechtstreeks door een Nederlands bestuursorgaan te worden toegepast, vergelijkbaar met de jurisprudentie van het CBb inzake de Europese landbouwsubsidies. Omtrent deze vraag bestaat nog geen Nederlandse jurisprudentie. Uit de Nederlandse uitvoeringspraktijk blijkt echter dat ook in de huidige programmaperiode ervan wordt uitgegaan dat het toepassen van de financiële correcties geschiedt met behulp van het nationale recht, dat wil zeggen de subsidietitel van de Awb.

Voor de migratiefondsen bestaat een soortgelijke verplichting tot het opleggen van financiële correcties, maar deze is neergelegd in Europese besluiten van algemene strekking die zijn gericht tot de lidstaten. In hoofdstuk 4 is besproken dat uit de Europese jurisprudentie niet valt af te leiden in hoeverre het noodzakelijk is om dergelijke besluiten te implementeren in het nationale recht en als dit wel noodzakelijk zou zijn of een dergelijke bepaling zo nodig kan dienen als een bevoegdheidsgrondslag voor een nationaal uitvoeringsorgaan.40 Eerder in dit hoofdstuk is aangegeven dat om de redenen dat een Europees besluit niet rechtstreeks toepasselijk is en is gericht tot de lidstaten en dus niet tot de eindontvanger van de Europese subsidie, mijns inziens moet worden geconcludeerd dat het niet mogelijk zou moeten zijn om aan daarin neergelegde bepalingen een bevoegdheid te ontlenen.41 Ook uit jurisprudentie van het CBb blijkt dat een bestuursorgaan niet rechtstreeks bevoegdheden kan ontlenen aan een Europees besluit dat is gericht tot de lidstaten.42 In de praktijk gaat het subsidieverstrekkende Nederlandse bestuursorgaan er in ieder geval zelf vanuit dat de financiële correcties worden toegepast met behulp van de subsidietitel van de Awb.43 De Europese besluiten van algemene strekking worden derhalve niet rechtstreeks toegepast.

Het voorgaande doet de vraag rijzen of het EsF-arrest waarin het Hof van Justitie overweegt dat artikel 23, eerste lid, van de Coërdinatieverordening voor de lidstaten, zonder dat een bevoegdheidsattributie naar nationaal recht noodzakelijk is, een verplichting schept om als gevolg van misbruik of nalatigheid verloren middelen terug te vorderen, ook toepassing vindt in het kader van de terugvordering van Europese subsidies uit de migratiefondsen. In de Europese besluiten die zien op de migratiefondsen zijn immers met voormeld artikel 23 vergelijkbare bepalingen neergelegd. Voor zover voormelde overweging niet anders moet worden begrepen dan dat een Europese verplichting tot terugvordering bestaat en niet dat artikel 23 van de Coërdinatieverordening door nationale bestuursorganen als bevoegdheidsgrondslag kan worden gebruikt, dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Buiten kijf staat immers dat Europese besluiten van algemene strekking die zijn gericht tot de lidstaten weliswaar niet rechtstreeks toepasselijk zijn, maar wel degelijk verplichtingen kunnen scheppen voor de lidstaten. Dit wordt bevestigd in een uitspraak van 22 september 2011 van de rechtbank Amsterdam.44

De overwegingen van de rechtbank impliceren echter ook dat een Europese verplichting tot het opleggen van financiële correcties die is neergelegd in een Europees besluit zelfstandig kan resulteren in een bevoegdheid voor een Nederlands bestuursorgaan om een naar Nederlands recht vastgestelde Europese subsidie te wijzigen en terug te vorderen.

Hier valt wel wat tegenin te brengen. In de eerste plaats is hiervoor al aangegeven dat het Hof van Justitie in het EsF-arrest de vraag van de Afdeling omzeilt en waarschijnlijk niet heeft bedoeld te overwegen dat nationale bestuursorganen rechtstreeks bevoegdheden kunnen ontlenen aan Europese verplichtingen. In de tweede plaats geldt dat ook als het EsF-arrest wel zo zou moeten worden begrepen dat bestuursorganen aan artikel 23 van de Coërdinatieverordening rechtstreeks een bevoegdheid tot intrekking en terugvordering kunnen ontlenen, dit in de onderhavige zaak niet direct tot een oplossing kan leiden. Het gaat hier immers niet om een verplichting tot intrekking en terugvordering die is neergelegd in een Europese verordening, maar in een Europees besluit van algemene strekking dat is gericht tot de lidstaten. Zoals besproken zijn dergelijke beschikkingen - anders dan Europese verordeningen - niet rechtstreeks toepasselijk in de lidstaat. Het is daarom beslist niet vanzelfsprekend dat nationale bestuursorganen aan dergelijke beschikkingen überhaupt bevoegdheden kunnen ontlenen, laat staan als het een bevoegdheid betreft die ten nadele van burgers - in dit geval de eindontvanger van de Europese subsidie - wordt toegepast.

Het oordeel van de rechtbank laat zien dat het EsF-arrest gemakkelijk tot het misverstand kan leiden dat Nederlandse bestuursorganen aan Europese verplichtingen die zijn gericht tot de lidstaten bevoegdheden kunnen ontlenen en dat dit over de hele breedte van het Eu-recht geldt. Zo heeft het Nederlandse legaliteitsbeginsel onder de uitvoering van Europees recht sterk te lijden.

Gelet op het vorenstaande wordt in het vervolg van dit hoofdstuk ervan uitgegaan dat de bevoegdheid van Nederlandse bestuursorganen tot het verrichten van financiële correcties indien zich in het kader van de verstrekking van Europese subsidies onregelmatigheden voordoen moet worden gevonden in het nationale recht.

Zoals later in dit hoofdstuk nog aan de orde komt, biedt de subsidietitel van de Awb onvoldoende mogelijkheden om aan de Europese verplichting tot het opleggen van financiële correcties gevolg te geven, zeker sinds het ESFarrest en de interpretatie daarvan door de ABRvS. Dit betekent dat de sanctiebepalingen in de subsidietitel van de Awb die zien op de lagere vaststelling en intrekking conform moeten worden geïnterpreteerd. Kort gezegd komt het erop neer dat in geval van onregelmatigheden van een discretionaire bevoegdheid tot lagere vaststelling en intrekking geen sprake kan zijn en de limitatieve gronden op grond waarvan de bevoegdheden tot lagere vaststelling en intrekking kunnen worden uitgeoefend, moeten worden opgerekt. Voor zover de Europese subsidieregelgeving verplichtingen tot het toepassen van financiële correcties voor de lidstaat bevat, is het daarom aan te bevelen dat in de Wet inzake Europese subsidies wordt neergelegd dat een Europese subsidie — ongeacht of ze nu zijn verleend dan wel vastgesteld — en de daarbij behorende nationale cofinanciering46 wordt ingetrokken indien de Europese subsidie-regelgeving daartoe verplicht. Een dergelijke bepaling maakt enerzijds mogelijk om aan de Europese verplichtingen te voldoen zonder dat de bescherming die de sanctiebepalingen van de subsidietitel in theorie biedt geheel wordt uitgehold, maar geeft anderzijds ook enige flexibiliteit om uit te vinden wat nog door de Unierechtelijke beugel kan. Hierop wordt verder ingegaan in paragraaf 6.8.6.12.

In hoofdstuk 5 is aan de orde gekomen dat een Europese subsidie en de nationale cofinanciering die zijn verstrekt aan een onderneming inclusief de daarover genoten rente ook moeten worden teruggevorderd, indien de Europese Commissie blijkens een terugvorderingsbesluit tot het oordeel is gekomen dat sprake is van onrechtmatige staatssteun.50 Op die plaats is evenzeer besproken dat door het Hof van Justitie nog niet de vraag is beantwoord of aan artikel 14, derde lid, van de Verordening nr. 659/1999 door een nationaal bestuursorgaan een bevoegdheid tot terugvordering van de staatssteun en het vorderen van rente moet worden ontleend, indien in het nationale recht ten onrechte niet is voorzien in de bevoegdheid daartoe. De ABRvS heeft zich op het standpunt gesteld dat de intrekking en terugvordering van onrechtmatige staatssteun en het vorderen van rente wordt beheerst door het nationale recht, echter zonder prejudiciële vragen te stellen.51 Voor zover de staatssteun in de vorm van een Awb-subsidie is verstrekt, zijn derhalve de intrekkings- en terugvorderingsbevoegdheden van de subsidietitel van de Awb van toepassing. Deze zijn niet specifiek geschreven met het oog op de intrekking en terugvordering van subsidies die als ongeoorloofde staatssteun zijn aangemerkt. In hoeverre voormelde bevoegdheden thans voldoende mogelijkheden bieden om de onrechtmatige staatssteun in te trekken en terug te vorderen komt verder aan de orde in paragraaf 6.8.7. In dat kader wordt ook aandacht besteed aan het Wetsvoorstel Terugvordering Staatssteun. De subsidietitel van de Awb biedt thans geen mogelijkheid tot het vorderen van rente over de ten onrechte genoten staatssteun. Indien het Wetsvoorstel Terugvordering Staatssteun in werking treedt, zal daarin verandering komen.