9.3.2 De VOF als bestuurder

De VOF kan volgens daartoe dienende formulieren als functionaris voor of gevolmachtigde van een rechtspersoon worden ingeschreven in het handelsregister, 1 maar deze formulieren zijn vanzelfsprekend niet bepalend. Zo kan volgens formulier 11 ook een rechtspersoon als commissaris worden ingeschreven, terwijl dit op grond van art. 2:140/250 BW verboden is. Wezeman stelt zich op het standpunt dat een VOF geen bestuurder kan zijn van een rechtspersoon en dat benoeming van een VOF tot bestuurder moet worden opgevat als benoeming van iedere vennoot persoonlijk.2 Een andere opvatting zou er immers toe leiden dat iemand door toe te treden tot een VOF bestuurder van de rechtspersoon wordt, terwijl ons rechtspersonenrecht daarmee geen rekening houdt.3 Meijers meent dat niet een VOF, maar de vennoten in hunhoedanigheid van vennoot benoemd kunnen worden tot bestuurder of gevolmachtigde en dat zij ophouden bestuurder/gevolmachtigde te zijn zodra zij uittreden uit de VOF.4 Volgens hem moet een volmacht aan een VOF worden opgevat als een volmacht aan twee of meer personen tezamen, waarbij in beginsel ieder van de gevolmachtigden bevoegd is zelfstandig te handelen.5

Ik meen dat de benoeming van een VOF tot bestuurder op zich geoorloofd is. Een dergelijke benoeming is nooit verboden, terwijl de figuur al in 1910 voorkwam. Bij de behandeling van het Wetboek van Koophandel is de figuur besproken en is ook bij die gelegenheid of later niet verboden (terwijl bijvoorbeeld de figuur rechtspersoon-commissaris wel is verboden). Het niet toestaan van de benoeming van een VOF tot bestuurder zou bovendien tot mijns inziens onnodige vragen en problemen leiden: is de benoeming nietig; wie is dan bestuurder enzovoort.

Benoeming van de VOF tot bestuurder kan er echter niet toe leiden dat de VOF als zodanig bestuurder is, omdat de VOF nu eenmaal geen (rechts)persoon is en een bestuursbenoeming een wettelijk geregelde figuur is, waarop niet de contractsvrijheid van toepassing is. Het is dan echter de vraag of de benoeming moet worden opgevat als 1) benoeming van de vennoten in hun hoedanigheid van vennoten of als 2) benoeming van de vennoten in privé. Tegen de eerste optie pleit dat het verlies van bestuursbevoegdheid wegens verlies van een hoedanigheid in strijd is met art. 2:242 BW als daaraan geen statutaire kwaliteitseis ten grondslag ligt.6 De grenzen die aan kwaliteitseisen zijn gesteld, zijn niet geheel duidelijk,7 zodat het opnemen in de statuten van een dergelijke kwaliteitseis tot onzekerheid kan leiden. Zou de kwaliteitseis geldig zijn, dan kan daarmee bovendien nog niet bewerkstelligd worden dat een toetredende vennoot door zijn toetreden automatisch bestuurder wordt. Voor benoeming van een bestuurder moet immers aan de voorwaarden van art. 2:242 BW worden voldaan.8 Tegen de eerste optie pleit ook dat onduidelijkheid zal bestaan als de VOF wordt ontbonden, als zij wordt omgezet in een CV of als haar onderneming wordt voortgezet door een BV. Weliswaar kan dan worden teruggevallen op de verplicht in de statuten opgenomen voorschriften omtrent de wijze waarop bij het ontbreken van bestuurders voorlopig in het bestuur van de BV wordt voorzien (de ontstentenis- en beletbepaling, art. 2:244 BW), maar men moet dan wel zeker weten dat er geen bestuurder meer is. Huizink neemt om praktische redenen aan dat benoeming van een VOF tot bestuurder zich niet verdraagt met het vennootschapsrecht.9 Op grond van het voorgaande meen ik dat als een VOF wordt benoemd tot bestuurder, dit moet worden opgevat als benoeming van de afzonderlijke vennoten tot bestuurders.