4.2.2.3 Vennootschapsrecht

106. Rechtshandelingen verricht namens een ‘BV i.o.’ of ‘NV i.o’. Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid worden voor het vermogensrecht gelijkgesteld met een natuurlijk persoon (art. 2:5 BW), maar kunnen slechts handelen door tussenkomst van natuurlijke personen. Het bestuur is in beginsel bevoegd tot vertegenwoordiging van vennootschappen (art. 2:130/240 lid 1 BW), welke bevoegdheid in beginsel mede aan iedere bestuurder toekomt (lid 2, eerste volzin). Wordt aldus door het bestuur of een bestuurder een rechtshandeling verricht namens de vennootschap, dan is daarvan het rechtsgevolg dat de vennootschap daarbij partij is. De vertegenwoordiger raakt zelf dus niet gebonden aan de desbetreffende rechtshandeling.1 Of een partij voor zichzelf of namens iemand anders een rechtshandeling met een wederpartij aangaat, moet worden beoordeeld aan de hand van hetgeen zij daaromtrent “jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden”.2

Ook vóórdat een vennootschap is opgericht, kan soms behoefte bestaan aan het verrichten van rechtshandelingen ‘namens de BV/NV i.o’. Daarbij kan de vennootschap niet als vertegenwoordigde optreden, omdat zij nog niet bestaat. Niettemin blijkt uit art. 2:93/203 lid 1 BW dat reeds kan worden gehandeld namens de BV i.o. of NV i.o., waarvoor – gelet op de hiervoor geciteerde maatstaf – wel vereist is dat het ook voor de wederpartij kenbaar was dat degene met wie zij feitelijk handelde, namens de BV/NV i.o. optrad.3 Voor de later opgerichte BV of NV vloeien uit een dergelijke rechtshandeling pas verplichtingen voort wanneer zij – kort gezegd – niet alleen is ontstaan, maar de verrichte rechtshandelingen ook heeft bekrachtigd.

Degenen die namens de BV/NV i.o. handelden, zijn tót dat moment zelf niet aansprakelijk, omdat zij niet de wil hebben geuit zichzelf te binden. Omdat het (thans) Unierecht voor de NV vereist dat degenen die handelden hoofdelijk aansprakelijk zijn zolang de vennootschap de aansprakelijkheid niet heeft overgenomen,4 is thans in art. 2:93/203 lid 2 BW neergelegd dat degenen die handelden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende verplichtingen, tenzij bij de rechtshandeling anders is bedongen.5 Hoewel het Unierecht slechts verplicht tot een regeling voor de NV (art. 2:203 BW), kent het Nederlandse recht eenzelfde regel voor de BV (art. 2:93 BW). Daarbij is strikt genomen slechts in het kader van de NV sprake van een verplichting tot Unierechtconforme interpretatie,6 maar ligt het mijns inziens voor de hand dat beide regels op eenzelfde manier worden uitgelegd.

107. Bestuurdersaansprakelijkheid. In diverse wettelijke bepalingen is voorzien in hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon. Daarbij kan het gaan om aansprakelijkheid jegens die rechtspersoon zelf (zogeheten ‘interne’ aansprakelijkheid),7 maar ook om aansprakelijkheid jegens anderen dan de rechtspersoon zelf, zoals schuldeisers of aandeelhouders (het gaat dan om ‘externe’ aansprakelijkheid).8

Wat betreft de interne aansprakelijkheden kan worden gewezen op de schending van de verplichting van de bestuurder jegens de rechtspersoon tot een behoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW), die bij schending daarvan door meerdere bestuurders hoofdelijke aansprakelijkheid in het leven roept.9 Ook bepaalt de wet dit soms met zoveel woorden. Zo zijn de bestuurders/natuurlijke personen van een rechtspersoon (A) hoofdelijk verbonden indien A bestuurder is van een andere rechtspersoon (B), en A als bestuurder van B aansprakelijk is (art. 2:11 BW).10

Wat betreft de externe hoofdelijke aansprakelijkheid, kan worden gedacht aan de aansprakelijkheid van bestuurders tot vergoeding van het boedeltekort, indien sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:138/248 BW).11 Wel kan een individuele bestuurder zich onder omstandigheden disculperen ten aanzien van de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:11 BW of uit art. 2:138/248 BW,12 in welk geval hij uiteraard niet hoofdelijk aansprakelijk is. Ook kunnen bestuurders op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk zijn jegens derden.13 Ook voor de externe aansprakelijkheid geldt dat indien het gaat om een aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder, de natuurlijke personen die van die rechtspersoon bestuurder zijn, hoofdelijk aansprakelijk zijn (art. 2:11 BW).

Naast de onder omstandigheden hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders onderling, kan een bestuurder ook hoofdelijk aansprakelijk zijn met de rechtspersoon waarvan hij bestuurder is. Dat doet zich bijvoorbeeld voor indien de rechtspersoon verplichtingen is aangegaan terwijl de bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon die verplichtingen niet zou kunnen nakomen, en hem daarvan een persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (‘Beklamel-aansprakelijkheid’).14 Schiet de rechtspersoon vervolgens inderdaad tekort in de nakoming van de aangegane verplichtingen, dan is zij mogelijk uit wanprestatie aansprakelijk jegens de wederpartij van de rechtspersoon (art. 6:74 BW). De bestuurder is buitencontractueel mogelijk voor dezelfde schade aansprakelijk uit hoofde van de genoemde Beklamel-aansprakelijkheid.15 Voor zover het daarbij gaat om dezelfde schade, zijn de bestuurder en de rechtspersoon hoofdelijk verbonden tot het betalen van schadevergoeding (art. 6:102 lid 1 BW).16

108. De 403-verklaring. Géén vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van de wet is de aansprakelijkheid uit hoofde van een zogeheten ‘403-verklaring’. Art. 2:403 BW voorziet in een vrijstellingsmogelijkheid voor een groeps(dochter)maatschappij van de verplichting om haar jaarrekening overeenkomstig Titel 2.9 BW in te richten. Wel gelden daarvoor enkele vereisten. Zo dienen de normaliter in de jaarrekening op te nemen gegevens te zijn geconsolideerd in de jaarrekening van de moedermaatschappij en is vereist dat de moedermaatschappij “schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden” (art. 2:403 lid 1 sub c resp. sub f BW). Hoewel de wet hier voorschrijft dat de moedermaatschappij dient te verklaren dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor uit rechtshandeling voortvloeiende schulden van haar dochtermaatschappij, berust de hoofdelijke verbondenheid op de 403-verklaring zelf (een rechtshandeling), zo volgt uit het arrest Akzo Nobel/ING:17

Enkel de gedeponeerde verklaring – een ‘eenzijdig ongerichte rechtshandeling’18 – brengt dus rechtsgevolgen teweeg voor de wederpartij van de dochtermaatschappij. Deze rechtsgevolgen moeten worden gevonden door uitleg van de verklaring volgens de daarvoor geldende normen.19

Art. 2:403 BW dient ter implementatie van Unierechtelijke richtlijnen.20 Het is opvallend dat art. 2:403 BW vereist dat de moedermaatschappij zich hoofdelijk verbonden verklaart, aangezien het Unierecht slechts bepaalt dat wil de dochtermaatschappij zich kunnen beroepen op de vrijstelling, de moedermaatschappij zich “garant [heeft] verklaard voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen”.21 Door sommige auteurs wordt erop gewezen dat ‘garantstelling’ iets anders is of kan zijn dan ‘hoofdelijke aansprakelijkheid’, waarbij in het bijzonder wordt gewezen op borgtocht, waarbij de borg in beginsel slechts gehouden is tot nakoming als de hoofdschuldenaar tekortschiet (subsidiariteit) en de aanspraak jegens de borg van rechtswege de aanspraak jegens de hoofdschuldenaar volgt (afhankelijkheid).22 De reden voor hoofdelijke aansprakelijkheid lijkt te zijn dat het Nederlandse recht reeds vóór Richtlijn 78/660/EG voorzag in hoofdelijke aansprakelijkheid als voorwaarde, en die voorwaarde bij de implementatie van Richtlijn 78/660/EG heeft gehandhaafd.23 Hoewel men gelet op de tekst van de richtlijn kritiek kan hebben op die keuze, heeft de wetgever gekozen voor hoofdelijke verbondenheid24 en heeft de Hoge Raad herhaaldelijk geoordeeld dat de Unierechtelijke herkomst van de bepaling hierin geen verandering brengt.25 Daarbij acht de Hoge Raad van belang dat de desbetreffende richtlijn minimumharmonisatie voorschrijft en het de Nederlandse wetgever dus is toegestaan om een verdergaande aansprakelijkstelling te vereisen.26 Op basis van hetgeen ik eerder ten aanzien van het Unierecht concludeerde, meen ik dat ook uit het Unierecht voortvloeit dat het in art. 2:403 lid 1 aanhef en sub f BW gaat om een hoofdelijke schuldverklaring; een richtlijnconforme interpretatie brengt mee dat het moet gaan om het zich als hoofdelijk schuldenaar verbinden door de moedermaatschappij.27

Het is denkbaar dat de moedermaatschappij haar aansprakelijkheid in de 403-verklaring clausuleert, bijvoorbeeld door daarin op te nemen dat zij slechts kan worden aangesproken indien haar dochtermaatschappij geen verhaal biedt. Een dergelijke clausulering staat mijns inziens niet aan hoofdelijke verbondenheid in de weg, omdat daarvan ook sprake kan zijn indien de ene schuldenaar slechts voorwaardelijk gehouden is tot het verrichten van de verschuldigde prestatie.28 Aan een dergelijke beperking is echter wel het risico verbonden dat dan niet is voldaan aan de vrijstellingsvoorwaarden. Is enkel een geconsolideerde jaarrekening openbaargemaakt, dan heeft de dochtermaatschappij – en mogelijk ook de moedermaatschappij – niet voldaan aan hun verplichtingen uit hoofde van art. 2:394 BW en kunnen de bestuurders van die vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn (art. 2:138/248 lid 2 BW en art. 2:139/249 BW).29

109. Personenvennootschapsrecht. Tot slot is in het personenvennootschapsrecht geregeld voorzien in hoofdelijke verbondenheid. Waar de vennoten in een maatschap jegens schuldeisers van de maatschap in beginsel niet hoofdelijk, maar voor gelijke delen aansprakelijk zijn (art. 7A:1679 en 1680 BW),30 ligt dit anders voor de vennoten in een vof: zij zijn hoofdelijk verbonden voor de schulden van de vof (art. 18 WvK). Hetzelfde geldt voor de commanditaire vennoot (de “vennoot bij wijze van geldschieting”), indien de naam van de cv zijn naam bevat en/of hij daden van beheer verricht (art. 21 jo. art. 20 lid 1 en 2 WvK).31

Met name de vof komt in het handelsverkeer geregeld voor, mede doordat de ontstaansvereisten erg licht zijn.32 Aangezien een vof geen rechtspersoon is, kan ‘de vof’ zelf geen schuldenaar zijn.33 Zo oordeelde de Hoge Raad dat een arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en ‘een vof’, een overeenkomst betreft tussen de werknemer enerzijds en de gezamenlijke vennoten anderzijds.34 Evenzo oordeelde de Hoge Raad dat een stuitingshandeling ten aanzien van een rechtsvordering ‘jegens de vof’ in beginsel slechts kan worden verricht jegens de gezamenlijke vennoten.35 Van de vraag wie schuldenaar is of schuldenaren zijn moet worden onderscheiden de vraag op welke vermogensbestanddelen de ‘vof-schuldeiser’ zo nodig verhaal kan nemen. De vof kent een eigen, van de vermogens van de individuele vennoten afgescheiden vermogen (het ‘vof-vermogen’).36 Schuldeisers kunnen voor ‘vof-schulden’ zowel verhaal nemen op het vof-vermogen als op de privévermogens van de vennoten, die voor die schulden hoofdelijk verbonden zijn (art. 18 WvK). De verhaalsaanspraak op het vof-vermogen brengt echter niet mee dat ‘de vof’ ook als hoofdelijk schuldenaar moet worden aangemerkt. De vof is zelf geen rechtssubject en maakt zelf volgens de Hoge Raad dan ook géén deel uit van de kring van hoofdelijk schuldenaren:37

De Hoge Raad onderscheidt hier dus tussen de schuldenaren (uitsluitend de vennoten) en de verschillende verhaalsaanspraken op de beschikbare verhaalsvermogens (zowel het vof-vermogen als de vermogens van de vennoten in privé). Dit verklaart ook waarom de Hoge Raad de vennoten niet met de vof, maar enkel onderling hoofdelijk verbonden acht. Er is per schuldenaar sprake van twee samenlopende vorderingsrechten,38 met elk een eigen vermogen waarop de desbetreffende vordering kan worden verhaald. Dit is van belang, omdat het feit dat ‘de vof’ niet behoort tot de kring der hoofdelijk schuldenaren van invloed is op de verhaalspositie van een aangesproken schuldenaar en op de gevolgen van een door ‘de vof’ met de schuldenaar getroffen schikking.39