6.6.3.1 De handelingsvisie versus de formaliteitsvisie

Vervolgens komt Breedveld-de Voogd terug op het onderscheid tussen de door haar zogenoemde handelingsvisie en de door haar aangeduide formaliteitsvisie. In de handelingsvisie geeft de vorm uiting aan de wilsovereenstemming tussen partijen en maakt deze aldus deel uit van de rechtshandeling. Vormvoorschriften worden door haar in het kader van de handelingsvisie ook, in navolging van Nieuwenhuis1 en Hart2, gekwalificeerd als zogenaamde "receptregels" die aangeven hoe een rechtshandeling zoals een overeenkomst tot stand moet worden gebracht. In de formaliteitsvisie is de vorm "slechts" een vereiste zonder welke de reeds tot stand gekomen rechthandeling niet geldig of onaantastbaar is. Ten aanzien van de handelingsvisie schrijft Breedveld-de Voogd:3

De formaliteitsvisie kan, aldus Breedveld-de Voogd, anders dan de handelingsvisie, wel in overeenstemming worden gebracht met de leer dat men in beginsel gebonden is zodra men bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat enigerlei overeenkomst tot stand zou komen. In deze visie zijn de wilsovereenstemming en de voorgeschreven vorm zodanig van elkaar gescheiden, dan aan het vormvereiste ook los van de wilsovereenstemming zou kunnen worden voldaan. De wilsovereenstemming die nodig is voor de totstandkoming van de overeenkomst kan zich in deze visie vormvrij hebben gemanifesteerd. Deze ontkoppeling maakt het ook mogelijk dat geen vorm wordt gegeven aan de wilsovereenstemming, maar aan datgene waarvan een partij gerechtvaardig mocht verwachten dat het tot stand zou komen.4

Breedveld-de Voogd concludeert vervolgens5 dat er binnen de door haar omschreven handelingsvisie geen ruimte bestaat voor precontractuele gebondenheid uitsluitend op grond van gerechtvaardigd vertrouwen dat na vormvrije wilsovereenstemming een overeenkomst tot stand zou komen. In de formaliteitsvisie bestaat deze ruimte in beginsel wel. Toch kan ook in deze visie precontractuele gebondenheid na vormvrije wilsovereenstemming niet zonder meer worden aangenomen. Want ook wanneer men de solemnitatis causa voorgeschreven vorm niet verbindt aan de wilsovereenstemming die nodig is voor de totstandkoming van de rechtshandeling blijft van kracht dat de geldigheid van de rechtshandeling wel van het in acht nemen van de vorm afhankelijk is. Het aannemen van gebondenheid op grond van precontractuele aansprakelijkheid zou de bescherming die het vormvereiste beoogt te bieden, kunnen ondermijnen. Hierdoor wordt binnen de formaliteitsvisie de vraag of precontractuele aansprakelijkheid kan worden aangenomen, afhankelijk van de ratio van het vormvoorschrift.

Hoewel ik mij in grote lijnen in dit theoretische onderscheid kan vinden, dat er in de kern op is gebaseerd dat er bij de formaliteitsvisie een onderscheid wordt gemaakt tussen de wilsverklaring en de geldigheid van de rechtshandeling die daarop is gebaseerd, terwijl het bij de handelingsvisie juist gaat om de wilsverklaring als rechtshandeling die tot gebondenheid leidt, rijst wel de vraag of ons dit onderscheid bij de bedongen vormvoorschriften, waarop dit boek het oog heeft, veel verder helpt. Bij bedongen vormvoorschriften speelt immers de partijautonomie een belangrijke rol, hetgeen het hierboven geschetste theoretisch kader en onderscheid m.i. veel minder toepasbaar maakt. Wat hebben partijen immers beoogd? Wilden zij de afgesproken vorm "slechts" zien als een "Wirksamkeitsvoraussetzung", losgekoppeld van de wilsverklaring, die er toe leidt dat de rechtshandeling eerst haar werking krijgt wanneer de overeengekomen vorm is vervuld, of wilden zij, conform de hiervoor omschreven handelingsvisie, een "receptregel" in het leven roepen die aangeeft hoe partijen moeten handelen om de beoogde rechtshandeling tot stand te brengen? Deze vraagstelling is, zo ben ik mij bewust, in hoge mate theoretisch, al was het maar vanwege het feit dat naar mijn inschatting veel partijen die een voorbehoud afspreken zich er al niet over zullen bekommeren of het gemaakte voorbehoud een vormvoorschrift betreft of wellicht bedoeld zou moeten zijn als bijv. een opschortende voorwaarde of een voorovereenkomst. Ik zal dit punt dan ook verder laten rusten.

Ik deel overigens in elk geval wel de mening van Breedveld-de Voogd dat voor de vraag naar de precontractuele gebondenheid in het geval van een vormvereiste in elk geval de ratio van het vormvoorschrift van belang is. Breedveld-de Voogd komt (binnen de door haar aangehangen formaliteitsvisie) tot de conclusie dat het ervan afhangt welke ratio voor het vormvereiste wordt aangenomen. Is dat mede geschreven met het oog op de rechtszekerheid van beide partijen en eventuele andere gegadigden, dan is de sanctie nietigheid. Is het geschreven met het oog op de bescherming van één van partijen, dan kan worden volstaan met het aan die partij verschaffen van de bevoegdheid de vormvrije overeenkomst te vernietigen. Concludeert men tot nietigheid, dan zal het aannemen van een precontractuele gebondenheid daarmee in strijd zijn. Concludeert men tot vernietigbaarheid, dan komt men aan precontractuele gebondenheid niet toe wanneer er al sprake is van een vormvrije wilsovereenstemming. Deze kan dan immers worden aangemerkt als een geldige overeenkomst, zolang deze nog niet is vernietigd.6