I.4.3.9 Effectieve rechtsbescherming: een nieuw beginsel?

De afgelopen jaren heeft de vraag naar de effectiviteit van de geschilbeslechting een steeds dominantere plaats gekregen in de discussies over de inrichting van het bestuursrechtelijke systeem van rechtsbescherming.1 Vanuit verschillende hoeken is daarbij kritiek geuit op de huidige regeling in de Awb van de procedure bij de bestuursrechter en in het bijzonder diens uitspraakbevoegdheden. Als belangrijkste probleem wordt gezien het gebrek aan mogelijkheden en/of het onvoldoende gebruik maken van bestaande mogelijkheden door de rechter om het geschil definitief te beslechten.2 De bestuursrechter heeft immers als uitgangspunt de bevoegdheid om een beroep gegrond te verklaren en een besluit te vernietigen, waarna het bestuur weer aan zet is om een nieuw besluit te nemen.3In sommige gevallen kan de bestuursrechter ook op grond van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien, maar met die bevoegdheid wordt veelal terughoudend omgesprongen.4 De klassieke opvatting is dat zelf voorzien mogelijk is, indien er rechtens nog maar één besluit genomen kan worden (omdat sprake is van een gebonden bevoegdheid) 5 In andere gevallen moet terughoudendheid worden betracht.6 Datzelfde geldt in beginsel voor de bevoegdheid om de rechtsgevolgen van een besluit in stand te laten op grond van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, met dien verstande dat het te nemen besluit dezelfde rechtsgevolgen moet hebben als het vernietigde besluit.7 Op dit punt is echter de rechtspraak van de bestuursrechter sterk in beweging, waarbij recent versoepelingen hebben plaatsgevonden ten aanzien van de voorwaarden waaronder de bestuursrechter van deze bevoegdheden gebruik kan maken.8 Op deze rechtspraak wordt hieronder nog nader ingegaan. Na vernietiging van het besluit staan vervolgens tegen het nieuwe door het bestuur genomen besluit wederom de reguliere rechtsgangen open, waardoor een geschil zich jarenlang kan voortslepen alvorens het definitief beslecht wordt 9 Het is met name de taakverdeling tussen bestuur en bestuursrechter, gelet op staatsrechtelijke uitgangspunten, die aan de basis staat van het huidige stelsel en die tevens mede de oorzaak vormt van de niet definitieve beslechting van geschillen.10

De actualiteit en het belang van deze problematiek in het bestuursrecht wordt nog eens onderstreept door het feit dat het onderwerp finale geschilbeslechting voorwerp van onderzoek is geweest in het kader van de derde evaluatie van de Awb.11 Uit dit onderzoek zijn negen factoren naar voren gekomen die een definitieve geschilbeslechting in het bestuursrecht in de weg (kunnen) staan: de beslissingsruimte van het bestuur, de benodigde inhoudelijke deskundigheid, het verschil in toetsingsmoment in de bestuurlijke en rechterlijke procedure, mandaat van de vertegenwoordigers van het bestuursorgaan, procedurele en formele belemmeringen, betrokkenheid van derden, doorlooptijden, werklastverdeling tussen bestuur en rechter en tot slot het zittingsgericht werken.12

Zoals aangegeven, vloeit een deel van deze factoren onmiskenbaar voort uit de staatsrechtelijke verhouding tussen bestuur en rechter en de taakverdeling tussen deze organen.

De discussie over de effectiviteit van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming heeft daarnaast een belangrijke impuls gekregen door Europese ontwikkelingen. Zowel het Hof van Justitie als het EHRM eisen immers dat er effectieve rechtsbescherming voor een burger op nationaal niveau dient te bestaan wanneer diens rechten op grond van het Unierecht of op grond van het EVRM in het geding zijn.13

Gelet op deze ontwikkelingen dient zich de vraag aan of effectieve rechtsbescherming, en als onderdeel daarvan finale geschilbeslechting, aangemerkt kan worden als een beginsel van behoorlijke rechtspleging. Dat betekent dat effectieve rechtsbescherming een open, abstracte rechtsnorm moet vormen, waarvan de schending rechtens gevolgen met zich zou moeten brengen. Vastgesteld moet worden of deze eis onderdeel is van het positieve recht. In het onderstaande worden eerst de Europese eisen — daaronder worden in dit verband mede uit het EVRM voortvloeiende verplichtingen verstaan — en vervolgens de nationale eisen die gelden in het kader van effectieve rechtsbescherming in kaart gebracht.

In artikel 13 EVRM is neergelegd dat er op nationaal niveau effectieve rechtsbeschermingsmogelijkheden behoren te bestaan voor een burger tegen beweerdelijke schendingen van rechten neergelegd in het EVRM. Deze eis houdt in het bestuursrecht de gemoederen vooral bezig wat betreft beweerdelijke schendingen van de redelijke termijn- eis uit artikel 6 EVRM.14 Het EHRM eist immers in dat kader dat er op nationaal niveau een effectief compensatoir rechtsmiddel of een effectief preventief rechtsmiddel moet bestaan dan wel een combinatie daarvan.15 In de jurisprudentie van de bestuursrechter zijn verschillende ontwikkelingen waarneembaar om daaraan tegemoet te komen.16 Op de vraag of de thans bestaande bestuursrechtelijke voorzieningen aan de door het EHRM gestelde voorwaarden voldoen17, wordt, voor zover van belang voor dit onderzoek, nader ingegaan in paragraaf 5.7 van Deel II.

Artikel 13 EVRM eist effectieve rechtsbescherming in alle gevallen waarin er een `arguable claim' van schending van een in het EVRM neergelegd materieel recht bestaat.18 Dat betekent voor het bestuursrecht dat er ook effectieve rechtsbescherming in de zin van die bepaling moet bestaan tegen besluiten of handelingen van het bestuur die een inbreuk maken op andere in het EVRM neergelegde rechten dan beslechting van het geschil binnen een redelijke termijn.19 Te denken valt bijvoorbeeld aan artikel 8 EVRM20 en artikel 1 Eerste Protocol21, maar in het bijzonder voor vreemdelingrechtelijke geschillen ook aan artikel 3 EVRM.22 Dat betekent dat veel bestuursrechtelijke geschillen binnen het bereik van de in het EVRM neergelegde rechten vallen en daarmee ook binnen het bereik van artikel 13 EVRM.

Barkhuysen heeft in zijn dissertatie aan de hand van de jurisprudentie van het EHRM onderzocht aan welke voorwaarden een rechtsmiddel moet voldoen om als effectief in de zin van artikel 13 EVRM te kunnen worden aangemerkt. Hieronder komen enkele eisen aan bod.23 Het middel moet daadwerkelijk bestaan. Bovendien moet het rechtsmiddel voor de klager voldoende toegankelijk zijn. Voorts moet het doelmatig en voldoende doeltreffend zijn.24 Het EHRM eist ook dat de toetsing van het handelen van het nationale orgaan dat de vermeende schending van een in het EVRM neergelegd recht op zijn geweten heeft niet te beperkt is. Er moet inhoudelijk getoetst kunnen worden aan de in het EVRM neergelegde bepaling of vergelijkbare normen in het nationale recht.25 De uitspraak of beslissing van de oordelende instantie moet bindend zijn, maar specifieke eisen aan de aard van de beslissing, zoals een vernietiging of toekenning van schadevergoeding stelt het EHRM nauwelijks, aldus Barkhuysen.26 Waar het om draait is dat in het betreffende geval de voorziening geschikt redres moet kunnen bieden voor de beweerdelijke schending.27 Zoals de VAR-Commissie rechtsbescherming opmerkt, betekent het kunnen bieden van daadwerkelijk rechtsherstel ook dat de uitspraakbevoegdheden van de (rechterlijke) instantie toereikend moeten zijn en dat onder omstandigheden de enkele vernietigingsbevoegdheid onvoldoende kan zijn.28 De eisen gelden in abstracto voor het rechtsmiddel waarbij niet van belang is of in concreto daadwerkelijk rechtsherstel kan worden geboden. Een positieve uitkomst voor de klager doet evenmin terzake in het kader van de beoordeling van de effectiviteit. Dat wil zeggen dat een rechtsmiddel effectief kan zijn, ook al wordt de klager wat betreft de schending van een in het EVRM neergelegd recht niet in het gelijk gesteld.29

Het EHRM stelt niet uitsluitend effectiviteitseisen aan rechtsmiddelen in het kader van artikel 13 EVRM. Ook in het kader van het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op toegang tot de rechter heeft het EHRM bijvoorbeeld overwogen dat het niet alleen in theorie moet bestaan, maar ook dat er een 'practical and effective right to access' moet bestaan.30 Volgens het EHRM vereist artikel 13 EVRM overigens niet dat er een effectief rechtsmiddel op nationaal niveau moet bestaan tegen schendingen van het recht op toegang.31 Voor schendingen van de redelijke termijn geldt op grond van artikel 13 EVRM wel dat er op nationaal niveau voorzien moet zijn in een effectief rechtsmiddel waarin deze beweerdelijke schending aan de kaak kan worden gesteld, zoals hiervoor aangegeven.32

Het Hof van Justitie stelt in zijn jurisprudentie eveneens de eis dat op nationaal niveau effectieve bescherming van de rechten van burgers op grond van het Unierecht behoort te bestaan. In het kader van de uitvoering van Unierecht op nationaal niveau gaat het Hof van Justitie uit van het principe van nationale procesautonomie.33 Dat betekent dat de lidstaten in principe vrij zijn om hun procedures op een wijze in te richten die zij wenselijk achten en dat het nationale procesrecht van toepassing is.34 Daarbij moeten echter bepaalde randvoorwaarden in acht worden genomen. Het betreft de voorwaarden die in de literatuur bekend staan als de Rewe-riedel35, te weten het beginsel van gelijkwaardigheid en het beginsel van effectiviteit.36 Uit het eerste beginsel volgt dat in een procedure voor de nationale rechter waar rechten van een burger op grond van het Unierecht in het geding zijn of de uitvoering van Unierecht een rol speelt, de nationale procesrechtelijke regels in dat geval niet ongunstiger mogen zijn dan de regels die gelden voor een vergelijkbare louter nationale kwestie waarbij het Unierecht geen rol speelt.37 Uit het effectiviteitsbeginsel volgt dat de nationale procesrechtelijke regels de uitoefening van de rechten op grond van het Unierecht niet onmogelijk of nagenoeg onmogelijk mogen maken.38 Daarnaast geldt op grond van het door het Hof van Justitie erkende algemene rechtsbeginsel van effectieve rechtsbescherming dat een burger zijn rechten op grond van het Unierecht voor de nationale rechter ook daadwerkelijk moet kunnen effectueren.39

Dit beginsel van effectieve rechtsbescherming beschouwt het Hof van Justitie als een algemeen rechtsbeginsel.40 Het beginsel van effectieve rechtsbescherming wordt in de literatuur soms beschouwd als een uitwerking van het effectiviteitsbeginsel, terwijl tegelijkertijd wordt aangegeven dat dit beginsel een (nog) grotere invloed heeft op het nationale (bestuurs)procesrecht.41 De verhouding tussen beide beginselen is echter nog onduidelijk en de jurisprudentie van het Hof van Justitie lijkt op dit punt nog in ontwikkeling te zijn.42 Er lijkt sprake te zijn van verschillende beginselen, waarbij het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel uitdrukking geven aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming.43 Niet duidelijk is echter hoe de verhouding tussen de beginselen is. Soms blijft afzonderlijke toetsing aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming achterwege en lijkt deze op te gaan in de toetsing van het effectiveitsbeginsel44, maar in andere gevallen wordt aangegeven dat hoewel voldaan is aan het effectiviteitsbeginsel desondanks strijd kan bestaan met het beginsel van effectieve rechtsbescherming en vindt nog een afzonderlijke toets plaats 45 In het evaluatierapport van de Awb inzake de Europese agenda van de Awb komt naar voren dat twee aspecten van het beginsel onderscheiden kunnen worden: een formeel en materieel aspect. Het formele aspect ziet op de eis van effectieve toegang tot een rechterlijke instantie, terwijl het materiële aspect de eis behelst dat een procedure op zodanige wijze ingericht wordt dat de rechten op grond van het Unierecht ook daadwerkelijk geëffectueerd kunnen worden.46 Met name de laatste eis heeft betrekking op de effectiviteit van de nationale rechtsmiddelen.47 Ter ondersteuning van het beginsel van effectieve rechtsbescherming wijst het Hof van Justitie ook regelmatig mede op de artikelen 6 en 13 EVRM en vindt in zijn jurisprudentie afstemming met de jurisprudentie van het EHRM plaats.48 Daarnaast is het recht op een doeltreffende voorziening in rechte neergelegd en volgens het Hof van Justitie opniew bevestigd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de EU.49 Hoewel het Handvest lange tijd niet bindend is geweest en pas sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon bindend is, onderstreept de opname ervan in het Handvest in elk geval het belang dat in Unierechtelijke context gehecht wordt aan effectieve rechtsbescherming.50

Uit het beginsel van effectieve rechtsbescherming kunnen eisen voortvloeien ten aanzien van verschillende procesrechtelijke kwesties, zo is uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie gebleken. Naast eisen in het kader van toegang tot de rechter in meer algemene zin, zoals beroepstermijnen en het belanghebbendebegrip51 en toegang tot voorlopige rechtsbescherming52 (formeel aspect), zijn er ook materiële eisen gesteld aan de nationale rechtsbescherming. Volgens Widdershoven e.a. gaat het dan om eisen in het kader van voorlopige rechtsbescherming, regels op het gebied van aansprakelijkheid of vernietiging van besluiten betreffen.53 Ook brengt het Hof van Justitie de motiveringsplicht voor nationale instanties van hun beslissingen ten behoeve van de doeltreffendheid van de controle door een rechterlijke instantie nadrukkelijk in verband met het beginsel van effectieve rechtsbescherming.54 Tot slot kunnen er op grond van dat beginsel eisen voortvloeien voor de bevoegde rechterlijke instantie, zoals de wettelijke grondslag, het permanente karakter, de verplichting om zich ertoe te wenden, het feit dat uitspraak wordt gedaan na een procedure op tegenspraak, en de toepassing van rechtsregels alsmede de onafhankelijkheid en onpartijdigheid.55

Een beginsel van effectieve rechtsbescherming kennen we in het Nederlandse (bestuurs)recht niet als zodanig.56 De Grondwet of bijzondere wetten zwijgen in dat opzicht. In de doctrine daarentegen wordt steeds vaker aandacht gevraagd voor (voldoende) erkenning en onderkenning van dit beginsel en daarmee gepaard gaand ook voor opname in de Grondwet. De VAR-Commissie Rechtsbescherming pleit er bijvoorbeeld voor om, gelet op het fundamentele karakter van dit recht dat thans slechts ontleend kan worden aan Europese normen, een recht op effectieve rechtsbescherming in onze Grondwet op te 57nemen Eerder al heeft onder meer Widdershoven het beginsel aangemerkt als een beginsel van behoorlijke rechtspraak.58 In zijn optiek speelt het beginsel een rol speelt gedurende de gehele procedure, maar hij besteedt vooral aandacht aan het beginsel in het kader van de toegang tot de rechter.59 Ik voel er meer voor het beginsel te beschouwen als een beginsel dat ziet op de kwaliteit en behoorlijkheid van de gehele procedure.60 Toegang tot de rechter wordt reeds verondersteld en vereist op grond van een ander beginsel in dit onderzoek, waarbij ook geldt dat die toegang effectief moet zijn.61 Het materiële aspect ziet dan op het 'eigenlijke' beginsel van effectieve rechtsbescherming, dat wil zeggen op de gehele procedure en alle facetten daarvan. Aangesloten kan worden bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie over het formele aspect (effectieve toegang tot de rechtsgang) en materiële aspect (effectief rechtsmiddel) van het beginsel van effectieve rechtsbescherming.

Als beginsel van behoorlijke rechtspleging heeft effectieve rechtsbescherming, ondanks de hiervoor vermelde ontwikkelingen, echter nog geen vaste voet aan de grond gekregen in louter nationale geschillen. De regering lijkt zich weliswaar steeds meer bewust van het belang van de effectiviteit van de rechtsbescherming en de noodzaak om de procedures in het bestuursrecht daarmee in overeenstemming te brengen. Zoals hiervoor al is aangegeven, maakte de finale geschilbeslechting (als onderdeel van effectieve rechtsbescherming) in het bestuursrecht niet voor niets onderdeel uit van de laatste evaluatie van de Awb. Ook in het wetsvoorstel Aanpassing bestuursprocesrecht zijn reeds enkele voorstellen opgenomen om de effectiviteit en finaliteit van de procedure bij de bestuursrechter in dat opzicht te vergroten. Zo wordt artikel 6:22 Awb aangepast waardoor de mogelijkheid ontstaat voor de bestuursrechter om niet alleen schendingen van vormvoorschriften te passeren, maar ook schendingen van materiële voorschriften indien blijkt dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.62 Een bepaling met dezelfde strekking is thans al neergelegd in artikel 1.5 van de Crisis- en herstelwet die al in werking is getreden.63 Ook bevat het conceptvoorstel de mogelijkheid van een bestuurlijke lus, die inmiddels door een initiatief van enkele kamerleden in de Awb achterhaald is en ingevoerd is in artikel 8:51a.64 Tot brede erkenning van een nationaal beginsel van effectieve rechtsbescherming, als geldende rechtsnorm, hebben de ontwikkelingen nog niet geleid.65 Hoewel de effectiviteit van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming nadrukkelijk op nationaal niveau in de belangstelling staat en de wenselijkheid ervan onomstreden is, betekent dat immers nog niet dat ook daadwerkelijk sprake is van een nationaal beginsel van behoorlijke rechtspleging. Daarvoor moet sprake zijn van een rechtsnorm, waarvan schending rechtens leidt tot gevolgen. Duidelijk is dat wanneer een burger zich beroept op in het EVRM neergelegde rechten of Unierechtelijke rechten (voor zover ontleend aan rechtstreeks werkende bepalingen), er op nationaal niveau voorzien moet worden in effectieve rechtsbescherming en dat een nalaten in dat opzicht rechtens consequenties kan hebben.66 Zoals de VAR-Commissie Rechtsbescherming opmerkt, wordt dit recht vooralsnog ontleend aan de Europese normen en vormt het nationaalrechtelijk hoewel sprake is van een belangrijk uitgangspunt dat ook erkend wordt in de doctrine en te herkennen is in bepaalde inrichtingseisen die in de Awb zijn opgenomen67 - als zodanig geen rechtsnorm. Effectieve rechtsbescherming, in de zin van finale beslechting van een geschil, maakt in zuiver nationaalrechtelijke geschillen nog niet eenduidig onderdeel uit van het positieve recht.

Desalniettemin is effectieve rechtsbescherming in de nationale jurisprudentie langzamerhand een leidend principe geworden, dat van invloed is op de positie van de bestuursrechter en zijn gebruik van de uitspraakbevoegdheden op grond van de Awb. In verschillende recente uitspraken heeft de Afdeling overwogen dat de bestuursrechter verplicht is om de mogelijkheden tot effectieve en finale geschilbeslechting te onderzoeken.68 Hoewel daaruit geen plicht volgt tot bijvoorbeeld het zelf voorzien in de zaak of het gebruik maken van andere uitspraakbevoegdheden, vormt deze onderzoeksplicht wel een duidelijke aansporing tot het gebruik maken van deze uitspraakbevoegdheden waar mogelijk. De bestuursrechter zal in elk voorliggend geschil moeten nagaan in hoeverre en op welke wijze dat geschil finaal beslecht kan worden. Bovendien zal hij van zijn onderzoek in dit opzicht blijk moeten geven in de uitspraak. Vervolgens kunnen partijen zich in hoger beroep tegen het al dan niet gebruik van uitspraakbevoegdheden om het geschil finaal te beslechten keren. Bovendien zal ook in hoger beroep de bestuursrechter de mogelijkheden tot finale geschilbeslechting dienen te onderzoeken.69

In de jurisprudentie zijn er de afgelopen jaren voorts voorbeelden te zien van gevallen waarin de bestuursrechter ten behoeve van de finale of effectieve geschilbeslechting overgaat tot het zelf voorzien in de zaak, terwijl daar naar gangbare opvattingen geen ruimte voor zou bestaan.70 Een mooi voorbeeld vormt een uitspraak van de Afdeling van 11 februari 2009.71 Het betrof een zaak waarin het college van B en W van de gemeente Haarlem geweigerd had een kapvergunning te verlenen. Het besluit op bezwaar liet die weigering in stand. De rechtbank vernietigde echter dat besluit op bezwaar en herriep de primaire weigering om de kapvergunning te verlenen. Tegelijkertijd voorzag zij zelf in de zaak door de kapvergunning alsnog te verlenen. Daartegen stelde het college van B en W bij de Afdeling hoger beroep in, waarbij het onder meer aanvoerde dat de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak had voorzien omdat er rechtens niet nog maar een beslissing mogelijk was. Uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat er voor het zelf voorzien in de zaak door de bestuursrechter in elk geval niet altijd vereist is dat slechts één beslissingsmogelijkheid resteert na vernietiging van het besluit. Voorheen was dat het uitgangspunt, hetgeen betekende dat zelf voorzien niet mogelijk was in geval van een beleidsvrije of beoordelingsvrije bevoegdheid van het bestuur.72 Daaronder vielen meer gevallen dan op het eerste gezicht het geval lijkt te zijn.73 Er werden al op ruimere basis gevallen aangenomen waarin rechtens nog maar een besluit mogelijk is dan waar de wetgever wellicht oorspronkelijk het oog op had.74 Daaraan kan ook nog de situatie toegevoegd worden dat zelf voorzien vanuit een oogpunt van finale geschilbeslechting opportuun is. In enkele uitspraken lijkt de bevoegdheid tot zelf in de zaak voorzien door de bestuursrechter ruimhartiger gehanteerd te worden, omdat de finale geschilbeslechting of duur van de procedure daarmee gediend is.75 Eerder heeft de Afdeling nog wel eens overwogen dat de effectieve geschilbeslechting of de redelijke termijn geen reden kan vormen voor zelf in de zaak voorzien76 noch dat daaruit een plicht voor de bestuursrechter kan voortvloeien om dat te doen.77 Die tendens naar een ruimhartig(er) gebruik van de reeds bestaande uitspraakbevoegdheden ten behoeve van een finale geschilbeslechting valt ook te bespeuren bij het gebruik van de bevoegdheid om de rechtsgevolgen, na vernietiging van een besluit, in stand te laten op grond van artikel 8:72, derde lid, Awb.78 Voorheen werd aangenomen dat vereist was dat rechtens nog een beslissing met dezelfde rechtsgevolgen mogelijk zou zijn79, maar thans kan ook de finale geschilbeslechting of proceseconomie ertoe nopen in gevallen waarin beleidsvrijheid bestaat te volstaan met vernietiging van het besluit en instandlating van de rechtsgevallen.80 Als het bestuursorgaan voornemens is de inhoud van het bestreden besluit niet te wijzigen na een hernieuwde belangenafweging én die belangenafweging kan de rechterlijke toets doorstaan, kan er aanleiding bestaan de rechtsgevolgen in stand te laten mits de andere partijen zich over het besluit hebben kunnen uitlaten. Voor instandlating van de rechtsgevolgen is derhalve niet vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is 81

Er valt ook een voorbeeld te noemen dat ziet op de bevoegdheid c.q. verplichting van de bestuursrechter om te beslissen op een verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 Awb. In een zaak waar het ging om immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn is een uitspraak van de rechtbank vernietigd, omdat de rechtbank nagelaten had zelf de schadevergoeding te bepalen. Zij had de zaak had terugverwezen naar het bestuursorgaan, terwijl geen nadere besluitvorming nodig was voor het bepalen van de omvang van de schade. De rechtbank diende volgens de Afdeling een besluit te nemen op het verzoek om schadevergoeding en de uitspraak werd vernietigd.82 Hoewel de Afdeling niet refereert aan effectieve geschilbeslechting, lijkt dit wel de achtergrond te vormen voor deze overwegingen De terugverwijzing was onnodig, omdat (de omvang van) de schadevergoeding al vastgesteld kon worden en de terugverwijzing uitsluitend vertraging opleverde.

Ofschoon tegen de hiervoor geschetste ontwikkeling vanuit een oogpunt van de verhouding tussen bestuur en rechter in ons staatsbestel ook bezwaren kunnen worden aangevoerd, valt de ontwikkeling vanuit een oogpunt van effectieve en finale geschilbeslechting alleen maar toe te juichen.83 Zeker in gevallen waarin het bestuursorgaan bij herhaling in gebreke blijft of blijft volharden in zijn besluit, valt er wat voor te zeggen dat de bestuursrechter ingrijpt en een einde maakt aan het geschil.84

Niettegenstaande het feit dat effectieve rechtsbescherming in het bestuursprocesrecht, voor zover het de finale geschilbeslechting en de uitspraakbevoegdheden van de bestuursrechter betreft, een steeds belangrijkere plaats krijgt, vormt het thans primair een Europese rechtsnorm. Een duidelijk afgebakende rechtsplicht — waarvan de schending rechtens consequenties heeft — om bijvoorbeeld in het kader van finale geschilbeslechting in bepaalde gevallen zelf in de zaak te voorzien (of de rechtsgevolgen van een besluit in stand te laten) wordt in het algemeen niet aangenomen.85 Er rust vooralsnog `slechts' een verplichting op de bestuursrechter om de mogelijkheden tot finale geschil-beslechting te onderzoeken in een concreet geval. Het nalaten van een dergelijk onderzoek of een onjuist gebruik van de uitspraakbevoegdheden in een concreet geschil leiden uiteraard wel tot vernietiging van de uitspraak van de bestuursrechter. Nog niet geheel duidelijk is echter wanneer en onder welke voorwaarden overgegaan moet worden tot finale geschilbeslechting en tot het gebruik van de voor de bestuursrechter beschikbare uitspraakbevoegdheden. Tot erkenning van een beginsel van effectieve rechtsbescherming als rechtsbasis daarvoor is de bestuursrechter ook nog niet gekomen. De ontwikkelingen in de jurisprudentie zijn op dit punt zijn nog gaande.86

Het fundamentele karakter van de eis van effectieve rechtsbescherming en de ontwikkelingen de afgelopen jaren in de doctrine, vormen goede redenen dit beginsel te rekenen tot de nationale (ongeschreven) beginselen van behoorlijke rechtspleging of zelfs om dat beginsel, zoals de VAR-Commissie rechtsbescherming voorstelt, op te nemen in de Grondwet. Het beginsel van effectieve rechtsbescherming zou dan ook in zuiver nationale geschillen in acht moeten worden genomen en aan schending ervan dienen dan rechtens gevolgen te worden verbonden.87 Gelet op de ontwikkelingen die gaande zijn op dit vlak, is verdedigbaar dat sprake is van positief recht in ontwikkeling of in wording. Er zijn voldoende aanknopingspunten voor de aanname dat het eindpunt van de ontwikkelingen nog niet in zicht is. Afgewacht moet ook worden of en in hoeverre de wetgever de plicht tot onderzoek van de mogelijkheden tot finale geschilbeslechting die de bestuursrechter in de jurisprudentie van de Afdeling heeft gekregen wettelijk vast zal leggen. Daarop vooruitlopend beoogt het wetsvoorstel aanpassing bestuursprocesrecht artikel 8:72 eerste lid Awb al zodanig te wijzigen dat daarin een aanscherping van de uitspraakbevoegdheden van de bestuursrechter plaatsvindt.88

Er valt, gelet op het bovenstaande, veel voor te zeggen dat een burger niet alleen recht heeft op toegang tot een rechter die binnen een redelijke termijn uitspraak behoort te doen, maar ook dat er sprake moet zijn van een effectieve behandeling van het geschil en een effectieve procedure. Dat recht bestaat reeds in geschillen met een Unierechtelijke dimensie of een EVRM- dimensie, maar zou ook dienen te gelden in geschillen met een louter nationaal karakter. Effectiviteit speelt een rol gedurende de gehele procedure, maar is thans in het bijzonder van belang voor de uitspraakbevoegdheden van de bestuursrechter en de mogelijkheden van de bestuursrechter om het geschil materieel (en finaal) te beslechten.89

Het doel van dit beginsel is het waarborgen dat aan de burger toekomende rechten ook daadwerkelijk geëffectueerd kunnen worden voor de nationale rechter en dat deze ook de mogelijkheid heeft om daadwerkelijk en adequaat rechtsherstel te bieden. Het beginsel hangt sterk samen met het recht op toegang tot de rechter en het beginsel van de redelijke termijn (de twee onderdelen van het decisiebeginsel).90 Het eerste recht waarborgt dat er een bevoegde rechter geadieerd kan worden, terwijl het tweede beoogt te verzekeren dat de betrokken partijen vervolgens niet te lang in onzekerheid verkeren omtrent hun rechtspositie. Het beginsel van effectieve rechtsbescherming waarborgt ten slotte dat partijen gedurende de rechtsgang hun rechten op effectieve wijze te gelde kunnen maken en dat de rechtsgang uiteindelijk leidt tot vaststelling van de rechtspositie en eventueel rechtsherstel. Het beginsel van effectieve rechtsbescherming zou, aldus opgevat, het derde aspect en het sluitstuk van het decisiebeginsel kunnen vormen. De ratio van dit derde aspect van het decisiebeginsel wordt primair ook gevormd door de rechtsbescherming van de betrokken partijen in het concrete geschil.91 De procedure dient zodanig ingericht en vormgegeven te zijn dat de toegang tot de procedure de betrokken partijen ook daadwerkelijk de mogelijkheid biedt om hun rechten te kunnen effectueren en dat de procedure kan opleveren wat deze ermee beoogden te bewerkstelligen. Het heeft echter ook een secundaire functie die ten dienste staat aan de effectieve inrichting van het stelsel van rechtsbescherming in zijn geheel en daarmee het vertrouwen in rechtspraak.

Omdat het beginsel van effectieve rechtsbescherming als zodanig nog niet eenduidig onderdeel is van het positieve recht in geschillen zonder een Europese dimensie en nog in ontwikkeling is, wordt de betekenis van het beginsel voor de bestuurlijke voorprocedures in Deel II van dit onderzoek niet onderzocht. Bovendien kan het beginsel van effectieve rechtsbescherming, als eis met betrekking tot de uitspraakbevoegdheden van de bestuursrechter en bevoegdheden om het geschil finaal te beslechten, niet eenzelfde betekenis hebben voor de bestuurlijke voorprocedures en het bestuur. Die procedure eindigt immers altijd in een besluit afkomstig van het bestuursorgaan, waarmee totdat beroep wordt ingesteld het geschil in beginsel wordt beëindigd. De betekenis van de eis van effectieve rechtsbescherming komt in dat deel uitsluitend aan de orde in verband met overschrijdingen van de redelijke termijn door het bestuur en de vraag naar effectieve rechtsmiddelen daartegen.

Zoals Widdershoven ook opmerkt, kunnen de eisen die met het oog op de effectiviteit van de rechtsbescherming aan een procedure gesteld worden varia zijn. Hij geeft enkele voorbeelden waar de inrichtingseisen betrekking op zouden kunnen hebben: voorlopige maatregelen moeten mogelijk zijn teneinde onomkeerbare gevolgen te voorkomen, geen onnodige stringente beperkingen op de toegang tot de procedure zoals hoge griffierechten, een regeling ter voorkoming excessief hoge kosten voor de bewijsvorming en regelingen ter executie van een uitspraak.92 De mogelijke uitspraakbevoegdheden worden nog niet genoemd. Verschillende bepalingen die beogen te waarborgen dat de burger zijn rechten daadwerkelijk te gelde kan maken of dat diens rechten effectief beschermd worden, zijn ook terug te vinden in hoofdstuk 8 van de Awb. Te denken valt aan de mogelijkheid tot het doen van een verzoek om een voorlopige voorziening in artikel 8:81 Awb e.v. Ook heeft de bestuursrechter verschillende uitspraakbevoegdheden op grond van artikel 8:72 eerste, derde, vierde en vijfde lid: vernietiging van het besluit, vernietiging van het besluit en in stand laten van de rechtsgevolgen, opdracht geven tot het nemen van een nieuw besluit of zelf in de zaak voorzien en het stellen van een termijn voor het nemen van een nieuw besluit alsmede het treffen van een voorlopige voorziening. Ten slotte heeft de rechter de mogelijkheid om bij een gegrond beroep en vernietiging van het besluit schadevergoeding toe te kennen op grond van artikel 8:73 Awb.93

De nationale discussies en hiervoor vermelde jurisprudentie over de effectiviteit van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming hebben zich, zoals aangegeven, voornamelijk geconcentreerd op een belangrijk aspect daarvan: finale geschilbeslechting. Het beginsel van effectieve rechtsbescherming, zoals tot uitdrukking komend in artikel 13 EVRM en met name de jurisprudentie van het Hof van Justitie, heeft echter een ruimere strekking en zien op de gehele procedure. De concrete uitwerkingen van het beginsel van effectieve rechtsbescherming zien dus ook op meer aspecten dan uitsluitend de uitspraakbevoegdheden van de bestuursrechter. Die overige aspecten, zoals voorlopige rechtsbescherming, zijn echter al geruime tijd gerealiseerd in het bestuursrecht en leveren over het algemeen geen of nauwelijks problemen op. Daaraan wordt bijgevolg minder aandacht besteed.