Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/5.8.9.2.3:5.8.9.2.3 Schuldeisers met intercompany-vorderingen

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/5.8.9.2.3

5.8.9.2.3 Schuldeisers met intercompany-vorderingen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De hoofdelijke aansprakelijkheid is als onderdeel van de vrijstellingsregeling in het leven geroepen om als compensatie te dienen voor het gebrek aan inzicht in de jaarcijfers. Dat gebrek aan inzicht ontstaat bij de toepassing van de vrijstelling. De vraag kan worden gesteld of de hoofdelijke aansprakelijkheid ook kan worden ingeroepen voor intercompany-vorderingen. Als er intern toegang is tot alle financiële informatie, lijkt een compenserende zekerheid voor een gebrek aan inzicht niet nodig te zijn. De ratio volgend, lijkt de hoofdelijke aansprakelijkheid niet te zijn bedoeld voor intercompany-vorderingen.

Een concern zou eruit kunnen zien zoals hieronder is weergegeven. Het lichtgrijze kader geeft de groepsband weer. Er is een moedervennootschap (M BV) die drie dochtervennootschappen heeft (D1 BV, D2 BV en D3 BV). Iedere dochtervennootschap houdt aandelen in een kleindochtervennootschap.

ec1fb3e6-14d0-4df3-ae53-549e976af020

Figuur 4

Wanneer M BV voor alle dochtervennootschappen en alle kleindochtervennootschappen een 403-verklaring heeft afgegeven, zal de externe schuldeiser – mits zijn vordering voortvloeit uit een door K3 BV verrichte rechtshandeling – M BV kunnen aanspreken. Naast de vordering van de externe schuldeiser, is er ook een vordering van K2 BV op D1 BV. Dit is een zogenaamde intercompany-vordering. De vraag is of K2 BV een schuldeiser is die een beroep kan doen op de 403-verklaring die M BV heeft afgegeven ten behoeve van K2 BV. Daarnaast is de vraag of K2 BV in verzet kan gaan wanneer M BV de 403-verklaring intrekt.

Ten aanzien van de vraag of niet externe schuldeisers (schuldeisers binnen de groep) een beroep kunnen doen op een 403-verklaring, is de jurisprudentie niet eenduidig. Op basis van een uitspraak van de Rechtbank Utrecht zou voorts de conclusie kunnen worden getrokken dat het verzet niet toekomt aan niet-externe crediteuren, zoals middellijk aandeelhouders.1

De Ondernemingskamer heeft zich in 2010 enkele malen mogen buigen over de vraag of zogenaamde intercompany-vorderingen onder de reikwijdte van een 403-verklaring vallen. In haar eerste uitspraak geeft de Ondernemingskamer aan dat dat zo is.2 Enkele maanden later komt de Ondernemingskamer daarop terug.3 Deze opmerkelijke draai van de Ondernemingskamer heeft kritische reacties in de literatuur opgeroepen.4

In de eerste zaak waarin de Ondernemingskamer een oordeel gaf,5 had de moedervennootschap op 30 januari 1990 een 403-verklaring afgegeven. In 1998 verkocht de moedervennootschap een aantal dochtervennootschapen welke vervolgens de groep verlieten. De moeder vergat de 403-verklaring in te trekken. Op 21 november 2007 werd een van de verkochte dochters failliet verklaard. De curator constateerde dat de failliete dochter nog enkele vorderingen (voormalige intercompany-vorderingen) open had staan op andere verkochte dochters. Aangezien de 403-verklaring voor de verkochte dochtervennootschappen nog niet was ingetrokken, sprak de curator de moedervennootschap aan die de dochtervennootschappen al bijna tien jaar eerder had verkocht. De moedervennootschap trok daarop snel de 403-verklaring in en publiceerde het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. De curator startte de verzetprocedure. De moedervennootschap stelde in de verzetprocedure dat de intercompany-vorderingen niet onder de 403-verklaring vielen, omdat de 403-verklaring alleen zekerheid beoogde te bieden aan ‘normale handelscrediteuren’. De rechtbank verwierp deze stelling.6 Volgens de rechtbank vallen intercompany-vorderingen evengoed onder een 403-verklaring. De moedervennootschap ging in hoger beroep bij de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft onder meer het volgende overwogen ten aanzien van de vraag of een 403-verklaring ook ziet op vorderingen uit hoofde van rekeningcourantverhoudingen tussen concernvennootschappen onderling:7

“Evenals externe schuldeisers, behoeven groepsmaatschappijen de waarborg van de aansprakelijkstelling van de moedermaatschappij indien zij door het ontbreken van een jaarrekening die voldoet aan de inrichtingsvereisten van titel 9 van Boek 2 BW minder inzicht hebben in de financiële positie van een andere groepsmaatschappij. Daarbij speelt mee dat groepsmaatschappijen niet altijd via andere weg volledig inzicht hebben in elkaars financiële positie. De aansprakelijkstelling door Hoeveholding moet daarom geacht worden ook betrekking te hebben op de rekeningcourantvorderingen.”

Zowel de rechtbank als de Ondernemingskamer zien geen ruimte voor een corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechtszekerheid staat voorop en brengt met zich dat de belangen van schuldeisers die een beroep op de 403-verklaring kunnen doen boven de belangen van een moedervennootschap gaan die vergeet om een 403-verklaring in te trekken. Dat er sprake is van een intercompany-vordering doet daar kennelijk niets aan af.

In de daarop volgende kwestie waarin de Ondernemingskamer in hoger beroep had te oordelen over de vraag of intercompany-vorderingen onder de reikwijdte van een 403-verklaring vallen, had de moedervennootschap eind 2001 een 403-verklaring voor een van haar dochtervennootschappen afgegeven. In 2004 wordt deze dochter verkocht. De dochter verlaat de groep en gaat tot een andere groep behoren. Ook hier wordt de 403-verklaring vergeten en deze wordt per abuis niet ingetrokken. Nadat de dochter is verkocht, verkrijgen enkele vennootschappen van de nieuwe groep waartoe de dochter gaat behoren vorderingen op de voormalige dochtervennootschap. Deze vennootschappen spreken vervolgens de voormalige moedervennootschap aan op basis van de vergeten 403-verklaring. Hierop trekt de voormalige moedervennootschap de 403-verklaring in en deponeert zij het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. De schuldeisers (vennootschappen uit de nieuwe groep waartoe de ex-dochter is gaan behoren) komen in verzet. En met succes. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat de Bos Gijze-groep op de hoogte is van het verbreken van het groepsverband niet betekent dat geen beroep meer kan worden gedaan op de 403-verklaring.8 Niet kan worden afgeleid dat de moeder die de 403-verklaring niet heeft ingetrokken, geen aansprakelijkheid meer wenste te aanvaarden en dat een beroep op de 403-verklaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Voorts oordeelt de rechtbank dat het feit dat de schuldeisers en de ex-dochter tot dezelfde groep behoren (en dus sprake is van intercompany-vorderingen) geen reden is om te oordelen dat voor deze vorderingen geen overblijvende aansprakelijkheid zou bestaan. De schuldeisers gaan in hoger beroep bij Ondernemingskamer.9

De Ondernemingskamer is het dit keer niet met de rechtbank eens. De Ondernemingskamer oordeelt kort gezegd dat de strekking van een 403-verklaring zich niet verenigt met het verstrekken van zekerheid in verband met intercompany-vorderingen:10

“Hierbij is in de beschouwing te betrekken dat BosGijze c.s., gelet op de feitelijk bestaande personele unie – in de persoon van Van den Bos – in het bestuur van Van den Bos Holding en alle betrokken dochtervennootschappen onderscheidenlijk zustervennootschappen (BosGijze c.s. en de Vennootschap), zonder meer geacht moeten worden daarvan op de hoogte te zijn geweest. Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing die recht doet aan de aard en strekking van de 403-verklaring brengt alsdan mee dat moet worden vastgesteld dat de intercompany-vorderingen niet onder de reikwijdte van de door JLL afgegeven en gedeponeerde 403-verklaring vallen en dat BosGijze c.s. niet zijn aan te merken als schuldeisers voor wier vorderingen nog ten laste van JLL aansprakelijkheid loopt in de zin van artikel 2:404 lid 5 BW. De Ondernemingskamer is in dit verband van oordeel dat de rechtszekerheid in casu geenszins wordt tekort gedaan. BosGijze c.s. waren immers ten tijde van het ontstaan van de intercompany-vorderingen volledig op de hoogte van de bestaande concernverhoudingen. Voor haar moet het derhalve, anders dan voor externe crediteuren, ook zonder meer duidelijk zijn geweest dat JLL niet als moedervennootschap in de hier bedoelde zin kon gelden. Het gaat niet aan om onder deze omstandigheden een beroep op de 403-verklaring te doen.”

Verderop in de beschikking valt te lezen dat de Ondernemingskamer de onderbouwing van haar standpunt, dat in dit geval af dient te worden geweken van de wettelijke regels inzake de intrekking en de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, niet ontleent aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.11 De Ondernemingskamer is van mening dat de parlementaire geschiedenis voldoende ruimte geeft om de wettelijke regeling van artikel 2:404 BW dusdanig te interpreteren, dat de betreffende intercompany-vorderingen in onderhavig geval niet onder de (overblijvende) aansprakelijkheid van de ex-moedervennootschap vallen omdat het verbreken van de groepsband voldoende kan zijn om de overblijvende aansprakelijkheid te doen eindigen:

“3.14. De Ondernemingskamer vindt voor haar oordeel mede steun in de wetsgeschiedenis van artikel 2:404 BW. Aanvankelijk (zie artikel 2:403 lid 2 (oud) BW) eindigde de aansprakelijkheid drie jaar nadat de dochtervennootschap was opgehouden groepsmaatschappij te zijn. Bij Wet van 12 december 1985, Stb. 456, werd de beëindiging van de aansprakelijkstelling overgebracht naar artikel 2:404 BW. Blijkens de Memorie van Toelichting van de Aanpassingswet Vierde EG-richtlijn (kamerstuk 16 551, nr. 11) kleefde aan de bestaande opzet onder meer het bezwaar dat voor schuldeisers de datum waarop de groepsband eindigt soms onbekend is. Daarom is een regeling ontworpen die de datum van het einde van de aansprakelijkheid koppelt aan een openbare kennisgeving. Zulks illustreert dat in beginsel het niet (langer) zijn van groepsmaatschappij op zichzelf voldoende kan worden geacht om de aansprakelijkheid te beëindigen.”

Voorts ziet de Ondernemingskamer ook in artikel 25 lid 1 Handelsregisterwet een grond om van de regeling van artikel 2:404 BW af te wijken. Hieruit zou voortvloeien dat derden die van bepaalde feiten en omstandigheden op de hoogte zijn, geen beroep kunnen doen op het feit dat bepaalde stukken niet zijn gedeponeerd:

“3.15. Voor het oordeel dat ten aanzien van BosGijze c.s. (en, meer in het algemeen, iedere groepsmaatschappij van de koper van de betreffende debiteurvennootschap) de aansprakelijkheid zou behoren te eindigen pleit voorts de omstandigheid dat artikel 25 lid 1 van de Handelsregisterwet 2007 met betrekking tot feiten die door inschrijving of deponering moeten worden bekendgemaakt, bepaalt dat daarop “tegenover derden die daarvan onkundig waren geen beroep (kan) worden gedaan zolang de inschrijving of deponering (...) niet hebben plaatsgevonden”. Naar hiervoor is geoordeeld, kan niet worden gezegd dat BosGijze c.s. voor wat betreft de intercompany vorderingen onkundig waren van het feit dat de Vennootschap uit de groep van JLL was getreden. Voor dit soort situaties is bekendmaking doormiddel van het Handelsregister derhalve noodzakelijk noch bedoeld.”

De manier waarop de Ondernemingskamer dit artikel gebruikt om haar standpunt te onderbouwen, komt op mij enigszins gekunsteld over.12 Ik hou het erop dat de Ondernemingskamer de feiten en omstandigheden van dien aard vond, dat het honoreren van het verzet in deze situatie tot een onredelijke uitkomst zou leiden, in plaats van uit deze uitspraak af te leiden dat intercompany-vorderingen niet onder de reikwijdte van een 403-verklaring vallen. De volgende overweging sterkt mij in deze gedachte:

“3.16. Het voorgaande oordeel houdt overigens geenszins in dat intercompany vorderingen als de onderhavige (tussen concernvennootschappen/zustervennootschappen) nimmer vorderingen kunnen zijn waarvoor een 403-verklaring dan wel een overblijvende aansprakelijkheid als hiervoor bedoeld kan gelden. In voorkomend geval zal dan echter de moedervennootschap die ingevolge die aansprakelijkstelling gebonden moet worden geacht, de (gezamenlijke) moedervennootschap van de betrokken concernvennootschappen/ zustervennootschappen (moeten) betreffen.”

In zijn annotatie bij deze beschikking van de Ondernemingskamer spreekt Bartman zijn verwondering uit:

“De OK (...) vernietigt de beschikking in eerste aanleg. Dat is opmerkelijk omdat zij nog begin dit jaar uitspraak deed in een sterk vergelijkbare, ja zelfs nog straffere casuspositie – de 403-dochter was al bijna tien jaar geleden verkocht – en toen nog moeiteloos beleed dat het belang van de vergeetachtige moeder moet wijken voor de rechtszekerheid. Zelf van een ad hoc billijkheidscorrectie wilde de OK niet weten (OK 12 januari 2010, «JOR» 2010/94 (Hoeveholding/Severiens q.q., r.o. 3.9.). Thans wordt Hoeveholding’s meest vergaande grief in die procedure, namelijk dat de bescherming van de 403-verklaring zich niet uitstrekt tot intercompany vorderingen binnen de groep van de koper, alsnog (zij het ten gunste van JLL) door de OK gehonoreerd, waar zij die eerder zo stellig verwierp (r.o. 3.13). Welk een onrustig bezit vormt toch ons ondernemingsrecht! Dat moet wel even slikken zijn voor Hoeveholding en haar raadsman.”

De wenselijkheid van de uitkomst laat Bartman doorklinken in zijn noot. Mijn inziens terecht stelt hij ter discussie of de redenering en de onderbouwing juist is. De moedervennootschap ontkomt immers aan haar aansprakelijkheid terwijl de grondslag voor die aansprakelijkheid gewoon vaststaat. Er ligt een verklaring van de moedervennootschap dat zij zich aansprakelijk verklaart en die verklaring heeft zij nooit ingetrokken. Daarbij zijn er nog eens – bij wet – strikte voorschriften gegeven over hoe een dergelijke verklaring ingetrokken moet worden en hoe de overblijvende aansprakelijkheid dient te worden beëindigd. In een dergelijk geval lijkt slechts nog de redelijkheid en billijkheidscorrectie een uitkomst te kunnen bieden, maar de redelijkheid en billijkheid blijkt geen pijler te zijn waarop de uitspraak berust:

“3. Ofschoon ik het met de uitkomst van deze beschikking zeker eens ben, heb ik toch sterke twijfels over de juistheid van kernoverwegingen 3.13-3.16. Is het nu werkelijk zo dat de regels die gelden voor beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van art. 2:404 BW lid 3 BW (deponeren beëindigingsverklaring, publiceren in dagblad, verloop verzettermijn, soms een vervangende waarborg stellen) – en de waarborgfunctie die zij bieden – niet gelden tegenover nieuwe groepsmaatschappijen van de uitgevaren 403-dochter? Is het enkele feit dat zij een nieuwe moeder heeft voldoende voor die beëindiging, zoals de OK oordeelt aan het eind van r.o. 3.14, en wel meteen na de overname? De OK komt tot deze nogal opzienbarende uitleg met een beroep op de wetsgeschiedenis; een openbare kennisgeving is doorgaans nodig omdat “voor schuldeisers de datum waarop de groepsband eindigt soms onbekend is”. Maar, zo redeneert de OK, waar de vennootschap tot een nieuwe groep is gaan behoren, is het haar nieuwe concerngenoten wel duidelijk dat zij haar oude groepsband heeft geslaakt en is een beëindigingsverklaring dus niet nodig. Exit het grootste gedeelte van art. 2:404 BW.

4. Ik betwijfel of deze argumentatie stand houdt in cassatie.”13

Voorts vraagt ook Bartman zich af of de Ondernemingskamer niet beter via de weg van de redelijkheid en billijkheid tot de uitkomst van de beschikking had kunnen komen.14

Aansprakelijkheid op basis van een 403-verklaring voor intercompany-vorderingen lijkt in uitzonderingsgevallen te kunnen worden uitgesloten. Wanneer een rechtspersoon die de oude groep heeft verlaten binnen haar nieuwe groep nieuwe schulden aangaat, lijkt het onaanvaardbaar om de rechtspersoon die vergeten is een 403-verklaring in te trekken, aan te spreken. Maar het uitgangspunt is dat intercompany-vorderingen onder de reikwijdte van een 403-verklaring vallen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.