2.7 Toetsing van rechtshandelingen en de rechtsstrijd

Sommige bepalingen brengen met zich dat rechtshandelingen niet geldig kunnen worden aangegaan of voor wat betreft inhoud niet zijn toegestaan. Kan de rechter rechtshandelingen toetsen aan dergelijke bepalingen? Voor de beantwoording van deze vraag moet een onderscheid worden gemaakt tussen het geval waarin een van beide partijen een beroep doet op de nietigheid en het geval waarin geen van de partijen een beroep doet op deze nietigheid of het nietige karakter probeert te verdoezelen. Wanneer een van de partijen de potentiële nietigheid aan haar stellingen ten grondslag legt, valt deze nietigheid binnen de rechtsstrijd en kan de rechter de rechtshandeling toetsen op haar geldigheid. Maar hoe zit dat als partijen er geen beroep op doen?

Deze kwestie kwam aan de orde in het arrest van de Hoge Raad in de zaak tussen Vreugdenhil en Bloemenveiling Floraholland. Het betrof daar een overeenkomst die vermoedelijk strijdig was met het kartelverbod van artikel 6 Mw. Als dat een bepaling van openbare orde is dan is het antwoord op de vraag of de rechter deze overeenkomst ambtshalve mag beoordelen niet moeilijk. Maar artikel 6 Mw wordt beschouwd als een bepaling van gewoon dwingend recht en dus niet als van openbare orde. Geen van de partijen had een voldoende specifiek beroep gedaan op de nietigheid van de overeenkomst. De Hoge Raad oordeelde desalniettemin dat de rechter de nietigheid ambtshalve moest vaststellen:

Zegt de Hoge Raad in deze uitspraak nu dat een rechtshandeling ambtshalve op haar geldigheid (in het licht van artikel 6 Mw) moet worden beoordeeld, desnoods buiten de grenzen van de rechtsstrijd? Dat hangt er voornamelijk vanaf hoe de rechtsstrijd wordt gedefinieerd. Er zijn twee mogelijkheden. Ten eerste kan worden gesteld dat partijen met het voorleggen van de overeenkomst de volledige inhoud ervan aan hun stellingen ten grondslag hebben gelegd, waardoor het bestaan van de overeenkomst binnen de rechtsstrijd van artikel 24 Rv valt. De rechter kan dan binnen de rechtsstrijd toetsen op een eventuele schending van het kartelverbod, omdat hij de voor het vaststellen van de nietigheid vereiste gegevens (de overeenkomst) binnen de rechtsstrijd aantreft. Ten tweede kan worden gesteld dat de geldigheid van de overeenkomst niet kan worden beoordeeld door de rechter omdat hij daarmee buiten de rechtsstrijd zou treden. In de tweede opvatting is het feit dat de overeenkomst is voorgelegd door partijen niet voldoende.

Het verschil in de voormelde twee opvattingen betreft de definitie van de rechtsstrijd. Hiervoor werd dat omschreven als het kader dat ontstaat door de stellingen en producties die partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag leggen. Als dat kader eng wordt opgevat, dan moet een partij daadwerkelijk met haar stellingen een beroep doen op de nietigheid van de rechtshandeling voordat de rechter tot toetsing over kan gaan. Bij een wat ruimere opvatting kan een voorgelegde rechtshandeling getoetst worden, mits de rechter de door partijen expliciet aan hun vordering of verweer ten grondslag gelegde gegevens maar niet aanvult met overige informatie die hij in het dossier aantreft.

Voornoemd Vreugdenhil-arrest kan dus worden bezien binnen de context van een ruime opvatting van de rechtsstrijd en binnen de context van een enge opvatting van de rechtsstrijd. Wanneer een ruime opvatting wordt gehuldigd, dan stelt de Hoge Raad enkel wat de rechter met een rechtshandeling kan doen binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Huldigt men een enge opvatting van de rechtsstrijd, dan ligt in het Vreugdenhil-arrest besloten dat de rechter een rechtshandeling mag toetsen op haar geldigheid, desnoods buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Dat betekent niet dat de rechter onmiddellijk gebruik mag maken van al hetgeen dat zich in het dossier bevindt, maar het betekent slechts dat de rechter niet afhankelijk is van een beroep van een partij op de nietigheid. Deze laatste opvatting is meermaals door Hartkamp verdedigd. Snijders heeft zich naar aanleiding daarvan gekeerd tegen de gedachte dat de rechter ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd de nietigheid van de overeenkomst zou mogen vaststellen.2

Het verschil zit echter niet zozeer in wat de rechter mag doen, maar in hoe dat wordt benoemd. Met andere woorden, treedt de rechter nu wel of niet buiten de rechtsstrijd met zijn toetsing. Zelf zou ik menen dat de rechter nog binnen de rechtsstrijd blijft wanneer hij een door partijen aan hem voorgelegde rechtshandeling toetst op haar geldigheid.3 Overigens is de kwestie voor wat betreft artikel 6 Mw nogmaals aan de orde geweest in het arrest Heerlen/Whizz. Daarin oordeelde de Hoge Raad:

Met dit arrest is de rechtsstrijd nog steeds niet beslissend gedefinieerd maar is in ieder geval wel duidelijk geworden dat, wanneer men deze rechtsstrijd in enge zin zou willen opvatten het de rechter niet is toegestaan buiten deze rechtsstrijd te treden teneinde de rechtshandeling op haar geldigheid te toetsen. Volgens mij moet de rechtsstrijd in dit soort gevallen echter in ruime zin worden opgevat. Dat lijkt te volgen uit het Vreugdenhil-arrest en maakt toetsing van potentieel absoluut nietige overeenkomsten ook werkbaar. Er lijkt zich ook weinig te verzetten tegen een dergelijke toetsing als partijen de overeenkomst expliciet een hun vordering of verweer ten grondslag leggen.