5.5.6 Conclusie – WCO II en waarderingsvragen

Waardering speelt in het WCO II-voorstel een rol bij de homologatie van het akkoord en dan voornamelijk bij art. 373 lid 2 WCO II-voorstel (een verworpen akkoord kan toch gehomologeerd worden als de uitkering die de tot de tegenstemmende klasse behorende vermogensverschaffers ontvangen tenminste gelijk is aan de uitkering die zij zouden ontvangen als de boedel in faillissement zou worden vereffend) en art. 373 lid 3 WCO II- voorstel (homologatie van een akkoord kan worden afgewezen als de belangen van een vermogensverschaffer onevenredig worden geschaad). Ik heb weergegeven dat aannemelijk is dat als aan de voorwaarde van lid 2 is voldaan, de kans op afwijzing van het akkoord op grond van lid 3 beperkt lijkt.

Art. 373 lid 2 WCO II-voorstel ziet slechts op de vermogenspositie van vermogensverschaffers in een bij meerderheid tegenstemmende klasse. Art. 373 lid 2 WCO II-voorstel is afgeleid van de in paragraaf 5.3 toegelichte best interest of creditors test. In Chapter 11 is deze test echter van toepassing bij alle akkoorden, ook akkoorden die zijn aangenomen. In het WCO II-voorstel ontbreekt deze test als een individuele vermogensverschaffer zich verzet, terwijl zijn klasse voorstemt. Daarnaast kan de vermogensvergelijking die in art. 373 lid 2 WCO II-voorstel wordt voorgeschreven afbreuk doen aan de vermogenspositie van de vermogensverschaffers. Deze toets is namelijk gebaseerd op de waarde van het vermogen bij vereffening in faillissement. Omdat met het akkoord (in beginsel)1 de continuïteit van de onderneming in de bestaande rechtsvorm (en dus met aangepaste vermogensstructuur) wordt nagestreefd, vind ik dit een onjuiste maatstaf en moet voor de cross cram down worden uitgegaan van de in paragraaf 5.2 toegelichte reorganisatiewaarde.

Bij een aangenomen akkoord geldt de toets van art. 373 lid 2 WCO II- voorstel niet. Voor dat geval lijkt art. 373 lid 3 WCO II-voorstel aan indi viduele tegenstemmende vermogensverschaffers de meeste waarborg te bieden. Dit artikel kan weliswaar zien op de vermogenspositie van individuele vermogensverschaffers maar de open norm (“onevenredige benadeling”) is onduidelijk en kan leiden tot rechtsonzekerheid.