Waarde en erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2008/10.3.2.2:10.3.2.2 Art. 4:38 BW

Waarde en erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2008/10.3.2.2

10.3.2.2 Art. 4:38 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De ‘objecteis’ van het overdrachtsrecht als bedoeld in art. 4:38 BW ziet op – tot de nalatenschap of de ontbonden huwelijksgemeenschap – behorende goederen die dienstbaar waren aan een door de erflater uitgeoefend beroep of bedrijf.1 In feite valt deze eis in twee delen uiteen. Ten eerste dient sprake te zijn van een door erflater uitgeoefend beroep of bedrijf, en ten tweede dienen de aan het overdrachtsrecht onderworpen goederen dienstbaar te zijn (geweest) aan dat beroep of bedrijf.2 Ik zal de onderdelen afzonderlijk van elkaar behandelen.

Anders dan in art. 4:36 BW wordt in de onderhavige bepaling, mijns inziens terecht overigens, gesproken over een onderneming (beroep of bedrijf) van erflater. Het overdrachtsrecht kan ook worden uitgeoefend indien erflater meer dan één onderneming dreef. Wellicht is er zelfs meer dan één voortzetter die op art. 4:38 BW aanspraak kan – of wellicht dient men te zeggen moet – maken. De overdrachtsverplichting zal naar mijn mening dan in beginsel slechts de goederen betreffen die dienstbaar waren aan de onderneming die hij zal – willen – voortzetten.

Erflaters beroep of bedrijf

Voor de vraag of de erflater ‘sec’ – tijdens leven – een beroep of bedrijf uitoefende kan mijns inziens worden aangesloten bij hetgeen ik daarover in paragraaf 2.2 en paragraaf 2.3 heb geschreven. Voor art. 4:38 BW kan en dient retrospectief te worden vastgesteld of hij een onderneming ‘had’.

In de eerste, aan de Raad van State voor advies voorgelegde versie van – thans – art. 4:38 BW stond, dat het bedoelde beroep ‘tot aan zijn overlijden’ uitgeoefend moest zijn. De erflater diende in het ‘harnas te sterven’, wilde de voortzetter op het desbetreffende andere wettelijke recht aanspraak kunnen maken.

De Raad van State adviseerde dienaangaande het volgende:

‘De Raad gaat ervan uit dat de ratio van de regeling is overgangsproblemen in de bedrijfsvoering te voorkomen en derhalve op de continuïteit van het bedrijf is gericht. Deze ratio brengt met zich dat de regeling eveneens zou moeten gelden in het geval dat het door de erflater gevoerde bedrijf in feite reeds werd voortgezet op een tijdstip, gelegen vóór het tijdstip van overlijden. Met het oog op een dergelijke situatie zou naar de mening van de Raad de zinsnede << tot aan zijn overlijden >> geschrapt dienen te worden. Het feit dat tussenkomst van en toetsing door de rechter gekoppeld is aan de plicht tot overdracht en de rechter bovendien bij beschikking nadere regelen kan stellen, biedt aan de betrokkenen de nodige bescherming.’3

In de voorgestelde wettekst van art. 4.2A.2.9 Ontwerp BW waren de bedoelde woorden geschrapt. Ter toelichting gaf de minister bij de betreffende (vijfde) Nota van Wijziging het volgende aan:

‘Van het stellen van de eis dat de erflater het bedrijf tot zijn overlijden moet hebben uitgeoefend, is op advies van de Raad van State afgezien. Ook als de erflater bijvoorbeeld door ziekte reeds voor zijn overlijden het bedrijf niet meer uitoefende, dient overdracht van bedrijfsgoederen bij voortzetting door bijvoorbeeld een kind mogelijk te zijn. Niet gevreesd hoeft te worden dat de rechter zal verplichten tot overdracht van goederen die behoren tot een bedrijf dat de erflater reeds lang aan een derde heeft overgedragen. In dat geval kan immers niet gesproken worden van voortzetting van het bedrijf van de erflater.’

en in de Nota naar aanleiding van het Nader Eindverslag:

‘Niet is vereist dat het beroep of bedrijf door de erflater tot zijn dood is voortgezet. Er kunnen gevallen zijn dat de erflater reeds voor zijn overlijden, bijvoorbeeld in verband met ziekte, de uitoefening van het bedrijf heeft opgeschort. Voor de toepassing van artikel 4.2A.2.9 (thans art. 4:38 BW; toevoeging WB) is beslissend dat degene die om overdracht verzoekt, het beroep of bedrijf << voortzet >> .’4

In paragraaf 2.3 ben ik voor de invulling dan wel nadere concretisering van het begrip onderneming (beroep en bedrijf) in het erfrecht in beginsel uitgegaan van de situatie dat de erflater deze tot zijn overlijden uitoefende, zoals ook in de hiervoor bedoelde, aan de Raad van State voorgelegde tekst het geval was.5 Voor de toepassing van art. 4:38 BW is dat blijkens de hiervoor geciteerde toelichting geen voorwaarde om aanspraak op het overdrachtsrecht te kunnen maken. De tekst van art. 4:38 BW staat daaraan overigens niet in de weg.

De toelichting wekt op het eerste gezicht de indruk de werkingssfeer van art. 4:38 BW te willen oprekken. Bij nadere overweging is daarvan mijns inziens echter geen sprake, en sluit het ondernemingsbegrip van art. 4:38 BW aan bij hetgeen ik daarover in paragraaf 2.3 opgemerkt heb. Aan mijn conclusie liggen twee overwegingen ten grondslag.

De eerste overweging is dat erflaters onderneming, als algemeenheid van goederen en schulden, ten tijde van zijn overlijden in goederenrechtelijke zin tot zijn nalatenschap dan wel tot de ontbonden huwelijksgemeenschap dient te behoren, wil de kantonrechter tot overdracht daarvan op grond van art. 4:38 BW kunnen verplichten. Heeft de erflater zich tijdens leven bij overeenkomst tot levering van deze algemeenheid van goederen en schulden verplicht en is een en ander op grond daarvan reeds vóór het overlijdensmoment overgedragen, dan kan art. 4:38 BW mijns inziens geen soelaas meer bieden. De onderneming behoort dan immers niet – meer – in goederenrechtelijke zin tot erflaters nalatenschap of de ontbonden huwelijksgemeenschap.6 Dat een ondernemer zijn ‘activiteiten’ – wellicht noodgedwongen – tijdens leven staakt, hoeft aan de (vermogensrechtelijke) kwalificatie van de bedoelde algemeenheid als diens onderneming, zoals in paragraaf 2.2 en paragraaf 2.3 betoogd, in beginsel geen afbreuk te doen.

Mijn tweede overweging is gelegen in de voor toepassing van art. 4:38 BW gestelde voorwaarde dat de verkrijger erflaters beroep of bedrijf dient voort te zetten. Op de vraag wanneer sprake is van de voortzetting van een door de erflater uitgeoefend beroep of bedrijf wordt in de Nota naar aanleiding van het Nader Eindverslag geantwoord, dat deze zich niet in algemene zin laat beantwoorden, maar van geval tot geval met inachtneming van de omstandigheden van het geval moeten worden beantwoord. Daarna volgt de crux:

‘Beslissend zal moeten zijn of de identiteit (cursivering, WB) van de door de erflater gevoerde onderneming – beroep of bedrijf – bewaard blijft. Een richtsnoer zal gevonden kunnen worden in de regeling voor overgang van ondernemingen in artikel 7:622 BW (voorheen artikel 7A:1639aa BW) en volgende, alsmede omtrent die regeling bestaande literatuur en jurisprudentie, waaronder bijvoorbeeld Hof van Justitie EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502.’7

Voor het antwoord op de vraag of van een overgang van een onderneming in de zin van Titel 7.10.8 BW gesproken kan worden, was volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie beslissend of de identiteit van de betrokken onderneming bewaard blijft.8 Dit criterium is in 2002 in art. 7:662 lid 2 sub a BW opgenomen, waarin wordt aangegeven dat van bedoelde overgang sprake is indien deze een economische eenheid betreft die haar identiteit behoudt. Feitelijke omstandigheden bepalen of er identiteitsbehoud is. Zo kan dat het geval zijn indien de exploitatie wordt voortgezet of na een korte periode wordt hervat. Voorts dient te worden gelet op omstandigheden die kenmerkend voor de overgang zijn, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat materiële activa al dan niet worden overgedragen, het feit dat het voltallige personeel al dan niet wordt overgenomen, of de klantenkring al dan niet wordt ‘overgedragen’, de mate waarin de vóór en ná de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij dient te worden bedacht dat voor de desbetreffende regeling geen van de omstandigheden op zichzelf doorslaggevend is.9

De ‘identiteitseis’ werd in het hiervoor gegeven citaat in verband gebracht met de voor art. 4:38 BW noodzakelijke voortzetting van erflaters beroep of bedrijf ná overlijden.10 Het is mijns inziens onvermijdelijk dat deze ‘identiteitseis’ ook erflaters onderneming vóór diens overlijden betreft, omdat het onmogelijk is om deze onderneming na overlijden mét behoud van identiteit voort te zetten indien deze reeds voor het overlijden, als gevolg van een al dan niet gedwongen staking van de activiteiten door de ondernemer, verloren is gegaan.

De aan erflaters beroep of bedrijf dienstbare goederen

Het tweede deel van de ‘objecteis’ van art. 4:38 BW ziet op de goederen die aan de op dit artikel te baseren overdrachtsverplichting onderworpen kunnen worden; deze dienen dienstbaar te zijn (geweest) aan erflaters beroep of bedrijf.

Over deze ‘dienstbare goederen’ valt het volgende in de parlementaire geschiedenis te lezen:

‘Men dient hier (in art. 4:38 lid 1; toevoeging WB) te denken aan goederen die een functie in de beroeps- of bedrijfsuitoefening hebben. Zo is bijvoorbeeld een verhuurd huis dat tot het bedrijf behoort maar dat geen functie in de bedrijfsuitoefening heeft, niet dienstbaar aan het bedrijf.’

en:

‘Voor de toepasselijkheid van artikel 4.2A.2.9 (thans art. 4:38; toevoeging WB) wordt niet onderscheiden tussen goederen die geheel dienstbaar zijn aan het voort te zetten bedrijf en goederen die dat slechts voor een deel zijn. Een dergelijk onderscheid valt ook niet in het algemeen te maken. (…)

Naar aanleiding van de vraag in hoeverre aansluiting dient te worden gezocht bij het fiscale begrip bedrijfsvermogen, merk ik op dat het begrip ondernemingsvermogen uit de Wet op de inkomstenbelasting 1964 veelal dezelfde goederen zal omvatten als de goederen die vallen onder het bereik van artikel 4.2A.2.9. Het is echter mogelijk dat ten aanzien van een bepaald goed dat zich als het ware op de grens bevond van het ondernemingsvermogen en het privévermogen van de erflater, en ten aanzien waarvan de erflater gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het tot zijn privévermogen te rekenen, door de kantonrechter toch toepassing wordt gegeven aan artikel 4.2A.2.9, indien degene die het bedrijf voortzet het goed daarvoor toch nodig heeft. Ook het omgekeerde zal zich kunnen voordoen bij de in artikel 4.2A.2.9 aan de kantonrechter gegeven bevoegdheid.

Wanneer tot het bedrijf een zogenaamde << eigenlijke >> dienstwoning behoorde, zal deze mede begrepen zijn onder de in artikel 4.2A.2.9 bedoelde goederen, zodat de verplichting tot overdracht mede betrekking kan hebben op die dienstwoning.’11

Aan deze op zich heldere bewoordingen valt niet veel toe te voegen. Blijkbaar wordt een eigen invulling van het in art. 4:38 BW bedoelde ondernemingsvermogen voorgestaan, althans een invulling die niet ‘automatisch’ aan die voor de (inkomsten)belasting gelijk is, hetgeen mij juist voorkomt. Daarvoor verschillen de beide regelingen te veel.

Afgezien van de laatstgemelde citaten heb ik in de beschikbare erfrechtelijke literatuur geen nadere invulling van het begrip ‘dienstbare goederen’ aangetroffen. Wel wijst Perrick er – mijns inziens terecht – op dat de nadere regelingen die de kantonrechter op grond van art. 4:38 lid 1 laatste volzin BW kan treffen, ook kunnen zien ‘op de schulden die aan het beroep of bedrijf zijn toe te rekenen’.12 In de wettekst ontbreekt immers aandacht voor de ‘passiva’.

Aan dienstbaarheid dient een ‘dienstbaar maken’ of een ‘dienstbaar worden’ vooraf te gaan. Voor een antwoord op de vraag wanneer daarvan sprake is, zal ik mijn licht buiten Boek 4 BW moeten opsteken. Dat brengt mij in Titel 7 van Boek 1 BW, waar eveneens ‘dienstbare goederen’ worden aangetroffen. Art. 1: 97 lid 2 BW bevat een bestuursregeling voor goederen die, met toestemming van de bestuursbevoegde echtgenoot, dienstbaar zijn (gemaakt) aan het beroep of bedrijf van de ondernemende echtgenoot. Luijten en Meijer schrijven hierover het volgende:

‘Een van de belangrijkste vragen, waartoe de tekst van lid 2 van art. 97 aanleiding geeft, is die naar de betekenis van de uitdrukking “dienstbaar aan een beroep of bedrijf”. Opvallend is, dat de wetshistorie ons hieromtrent geen houvast biedt. Een redelijke wetsinterpretatie gebiedt echter ten minste te verlangen, dat het betrokken goed een reële functie vervult in het kader van de beroeps- of bedrijfsuitoefening. In deze functie zal het goed dienstbaar moeten zijn aan het economisch handelen van de ondernemer. Hieruit volgt dat niet als een “dienstbaar goed” in de zin van art. 97 lid 2 kan worden aangemerkt een goed, dat bijv. wel geactiveerd wordt op de balans, doch dat overigens in geen enkel opzicht functioneel is in het kader van het drijven van de onderneming.’13

Het ondernemen als duurzaam streven naar een economisch doel, zo blijkt ook uit hetgeen daarover in paragraaf 2.2 is opgemerkt, veronderstelt activiteit(en), waaronder begrepen het dienstbaar maken van materiële vermogensbestanddelen (en feitelijkheden) aan dat streven.14 Het dienstbaar worden van een goed zou men dan ook kunnen omschrijven als het bestemmen daarvan door de ondernemer tot bedoeld streven. Volgens Van Mourik kan in het algemeen worden gesteld dat juridische betrekkingen een voorwaarde zijn voor de economische dienstbaarheid van vermogensbestanddelen.15 De onderneming als algemeenheid van goederen en schulden ontstaat door de bestemming die de gerechtigde tot deze vermogensbestanddelen daaraan geeft, waarna deze bestanddelen dienstbaar zijn aan de desbetreffende onderneming. Goederen die in de plaats komen van ‘bestemde’ goederen die de ‘algemeenheid’ hebben verlaten, en deze zowel in feitelijk als juridisch opzicht vervangen, kunnen mijns inziens uit de aard van het fenomeen ‘zaaksvervanging’ zonder een im- of expliciete bestemmingshandeling ‘dienstbaar zijn’.16

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.