De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/8.2.3:8.2.3 Ambtshalve aanvulling van de beperkende redelijkheid en billijkheid

De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/8.2.3

8.2.3 Ambtshalve aanvulling van de beperkende redelijkheid en billijkheid

Documentgegevens:

mr. D. Haas, datum 02-12-2008

Datum: 02-12-2008
Auteur: mr. D. Haas
JCDI: JCDI:ADS381178:1
Vakgebied(en): Verbintenissenrecht (V)

Hoewel de Nederlandse rechter geen discretionaire bevoegdheid heeft bij de beoordeling van een vordering tot nakoming, kan hij twee leerstukken ambtshalve toepassen.1 In de eerste plaats kan de rechter de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2) ambtshalve aanvullen.2 In de tweede plaats kan hij ambtshalve toetsen of de schuldeiser een processueel belang heeft bij de vordering tot nakoming (art. 3:303).3 Deze paragraaf gaat over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In par. 8.2.4 bespreek ik art. 3:303.

Indien voldoende feiten ter tafel zijn gekomen (art. 149 jo. art. 24 Rv) die toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen, kan de rechter de vordering tot nakoming op die grond afwijzen (art. 25 Rv), ook zonder dat de schuldenaar zich hierop heeft beroepen.4

In het Multi Vastgoed-arrest introduceerde de Hoge Raad een nieuwe beperkingsgrond van het recht op nakoming. De Hoge Raad overwoog:5

De schuldeiser is evenwel niet geheel vrij in deze keuze (voor nakoming, DB), maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Zulks komt bij voorbeeld tot uiting in art. 7:21 BW voor het geval een afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, alsmede in art. 7.12.8 Ontw. BW voor het geval van aanneming van werk, en er is geen grond uit deze bepalingen af te leiden dat een overeenkomstige regel bij andere gevallen van aflevering van een ondeugdelijke zaak niet behoort te worden gehanteerd.

Is de redelijkheidsnorm die de Hoge Raad in Multi Vastgoed heeft geformuleerd een zuiver verweermiddel, of neemt het de processuele eigenschappen over van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid die de rechter ambtshalve mag aanvullen?

De Multi Vastgoednorm is mijns inziens een verweermiddel dat de schuldenaar moet inroepen alvorens de rechter het in zijn overwegingen kan betrekken. Het kan worden vergeleken met een wilsrecht, zoals vernietiging, dat zich evenmin leent voor ambtshalve toepassing door de rechter.6 De Multi Vastgoednorm dient dan ook te worden onderscheiden van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad zoekt in Multi Vastgoed ook geen aansluiting bij de inmiddels gevleugelde onaanvaardbaarheidsformulering van art. 6:248 lid 2. De Hoge Raad verwijst daarentegen naar twee wettelijke bepalingen (thans art. 7:21 en art. 7:759) die de schuldenaar verweermiddelen verschaffen tegen een vordering tot nakoming.7 Het enige verschil met deze verweermiddelen is dat de Multi Vastgoedtoets op het terrein van het algemene vermogensrecht ligt. Dit dient echter geen invloed te hebben op het karakter van de beperkingsgrond als verweermiddel. De rechter kan derhalve mijns inziens niet ambtshalve de Multi Vastgoed-norm toepassen.8 Het ligt op de weg van de schuldenaar zich hierop te beroepen.9

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Vgl. Asser/Hartkamp 2004 (4-1), nr. 411, die opmerkt dat de mogelijkheid om een veroordeling tot nakoming te verkrijgen niet absoluut is.

Vgl. bijv. Asser/Hartkamp 2005 (4-11), nr. 302a. De ruimte voor ambtshalve aanvulling van de corrigerende redelijkheid en billijkheid is echter beperkt, zie Tjong Tjin Tai 2002a, p. 263-264; en Asser/Hartkamp 2005 (4- II), nr. 315. Bijv. HR 29 maart 1996, NJ 1996, 421 (als een partij haar beroep op niet-ontvankelijkheid van de wederpartij baseert op berusting, mag de rechter de niet-ontvankelijkheid niet baseren op de redelijkheid en billijkheid als de partij de feiten en omstandigheden, die een beroep op de redelijkheid en billijkheid dragen, niet aan haar beroep op niet-ontvankelijkheid ten grondslag had gelegd), zie Tjong Tjin Tai 2002b, p. 32.

Jongbloed (Vermogensrecht), art. 3:303, aant. 7; en Van Nispen 1978, p, 175. Anders dan op grond van art. 3:303 het geval is, komt de rechter m.i. niet de bevoegdheid toe ambtshalve te toetsten aan misbruik van bevoegdheid (art. 3:13). De schuldenaar dient zich hierop gemotiveerd te beroepen, vgl. Parl. Gesch. Boek 3, p. 916. Zo begrijp ik ook Rodenburg 1985, p. 76. Zie HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230, r.o. 3.5.4(G/Directors Cast & Crew Payroll Services) m.nt. P. van Schilfgaarde (op de schuldenaar rusten stelplicht en bewijslast van misbruik van bevoegdheid). Schoordijk lijkt er daarentegen vanuit te gaan dat de rechter ter beoordeling van een vordering tot nakoming ook direct ambtshalve mag toetsen aan art. 3:13, zie Schoordijk 1986, p. 407. In veel situaties van misbruik zal de rechtsvordering van de schuldeiser echter ook in strijd komen met art. 3:303 en kan de rechter de vordering op die grond ambtshalve afdoen, vgl. Van der Wiel 2004, nr. 130 en 153-154, p. 128 en 151-152. Zie ook in dit verband HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853(Jeffrey-arrest).

Bijv. in verstekzaken, vgl. noot Hijma onder 4 bij HR 14 juni 2002, NJ 2003, 212(Hofman Beheer/Colpro).

HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79, r.o. 3.5(Multi Vastgoed).

Vgl. Reurich 2005, p. 77-79.

Een vergelijking is hier op zijn plaats met de tenzij-formule bij ontbinding (art. 6:265 lid 1) die de wetgever, net als bij art. 7:21 en art. 7:759, in de vorm van een verweermiddel heeft gegoten en waaraan de rechter niet ambtshalve mag toetsten, zie de conclusie van P-G Hartkamp onder 5 en de noot van Vranken onder 4b bij HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562(Mol/Meijer Beheer) en de conclusie van Huydecoper onder 21 bij HR 23 februari 2007, C05/31411R.

Vgl. Stolp 2007a, p. 244-245.

Alhoewel een schuldenaar zich in beginsel expliciet op de Multi Vastgoed-exceptie zal moeten beroepen, kan de rechter de schuldenaar wel tegemoetkomen, bijvoorbeeld door een comparitie te gelasten, de schuldenaar aan het verweer 'te helpen', maar ook in het kader van het bewijsrecht, bijv. door te werken met feitelijke vermoedens, vgl. Peletier 1999, p. 199-205.