4.2.1 Statutaire basis

Beschermingsprefs kunnen eerst worden uitgegeven indien de statuten een statutaire basis voor beschermingsprefs kennen. Zo zal het maatschappelijk kapitaal uit beschermingsprefs moeten zijn samengesteld. Het aantal beschermingsprefs dat is opgenomen in het maatschappelijk kapitaal moet voldoende groot zijn om een effectief belang aan beschermingsprefs te kunnen uitgeven. Aandachtspunten daarbij zijn het aantal soorten aandelen waarin het maatschappelijk kapitaal is verdeeld, het aantal geplaatste aandelen in het kapitaal van de vennootschap, mogelijke inkoopprogramma’s van de vennootschap, een verhoging van het aantal gewone aandelen in het maatschappelijk kapitaal bij statutenwijziging en – voor wat betreft banken – de financiële wetgeving die voortvloeit uit de BRRD. Op ieder van deze aandachtspunten ga ik hieronder in.

Het totale nominale bedrag van het maatschappelijk kapitaal dat aan beschermingsprefs moet komen te luiden, zal even groot moeten zijn als het totale nominale bedrag van de overige aandelen in het maatschappelijk kapitaal. Dat betekent dat het aantal beschermingsprefs niet alleen het aantal gewone aandelen moeten beslaan, maar ook bijvoorbeeld het aantal financieringsprefs in het maatschappelijk kapitaal. Daaraan doet niet af dat financieringsprefs een beschermend karakter kunnen hebben.1 Indien de vennootschap een hoog geplaatst kapitaal in de vorm van financieringsprefs kent, dan zal vanwege het navenante grote aantal beschermingsprefs in het maatschappelijk kapitaal de ruimte om additionele gewone aandelen uit te geven beperkt worden. Dat wordt veroorzaakt door het voorschrift dat van het maatschappelijk kapitaal van een nv ten minste een vijfde deel moet zijn geplaatst (de 20%-grens), zodat het verschil tussen het bedrag van het maatschappelijk kapitaal en het bedrag van het geplaatste kapitaal niet onbeperkt mag zijn.2 Het aantal beschermingsprefs in het maatschappelijk kapitaal zorgt er voorts voor dat de bandbreedte uitstaand kapitaal – niet-uitstaand kapitaal wordt opgerekt, waardoor de vennootschap alert moet zijn dat de verkrijging en intrekking van gewone aandelen en preferente financieringsaandelen ten gevolge van inkoopprogramma’s er niet toe leidt dat het bedrag van het geplaatste kapitaal onder de 20%-grens komt.

Het aantal beschermingsprefs in het maatschappelijk kapitaal zal dus – wil het een effectief beschermingsinstrument zijn – te allen tijde ten minste gelijk moeten zijn aan het aantal overige aandelen in het maatschappelijk kapitaal. Dat betekent ook dat indien het aantal overige aandelen in het maatschappelijk kapitaal bij statutenwijziging wordt verhoogd, het aantal beschermingsprefs in het maatschappelijk kapitaal steeds met hetzelfde aantal moet worden verhoogd.

Voor banken gelden specifieke aandachtspunten. Het maatschappelijk kapitaal van banken en van hun moedermaatschappijen moet te allen tijde voldoende zijn voor de omzetting van schulden in gewone aandelen op last van de bevoegde autoriteit in het kader van een bail-in.3 Mocht het maatschappelijk kapitaal niet voldoende zijn om schulden om te zetten in gewone aandelen, dan kunnen ook andere aandelen waarin het maatschappelijk kapitaal voorziet worden aangewend om als gewone aandelen te worden uitgegeven. Tot die andere aandelen kunnen ook de beschermingsprefs behoren. In de statuten zal hiertoe een basis moeten worden opgenomen, in die zin dat indien meer gewone aandelen worden uitgegeven dan het aantal gewone aandelen in het maatschappelijk kapitaal, het aantal beschermingsprefs in het maatschappelijk kapitaal wordt verminderd met het aantal uit te geven gewone aandelen dat het aantal gewone aandelen in het maatschappelijk kapitaal overschrijdt. Het verdient daarom aanbeveling om het bedrag van het maatschappelijk kapitaal zo hoog mogelijk te stellen, zodat de kans dat beschermingsprefs in het maatschappelijk kapitaal voor de operatie gebruikt worden zoveel mogelijk wordt verkleind.

Voorts is van belang dat op beschermingsprefs een preferent dividend kan worden uitgekeerd dat hoog genoeg is om de rente op een eventuele lening aan de bank te kunnen voldoen.4 De winstuitkering op beschermingsprefs zal uit de statuten moeten blijken.5 Ten slotte zal een regeling getroffen moeten worden in geval de nv wordt ontbonden. De statuten zullen moeten bepalen dat op beschermingsprefs wordt terugbetaald hetgeen op die aandelen is gestort aangevuld met enig mogelijk ontbrekend preferent dividend tot en met de datum van ontbinding van de vennootschap. Deze uitkering zal met voorrang boven de uitkeringen op de andere aandelen moeten plaatsvinden zodat de stichting continuïteit die de beschermingsprefs houdt ervan op aan kan dat zij de gestorte bedragen terugontvangt en een eventuele lening met de bank kan aflossen.

De introductie van de beschermingsprefs in de statuten, kan plaatsvinden voorafgaand aan de notering van de gewone aandelen aan een effectenbeurs (paragraaf 4.2.2) of in een later stadium (paragraaf 4.2.3).