10.7.4 Duidelijkheid over nieuwe bedongen arbeid

De onduidelijkheid wanneer passende arbeid stilzwijgend overgaat in bedongen arbeid maakt dat de rechten en verplichtingen tussen werkgever, werknemer en UWV niet duidelijk zijn. Of van een balans op dit onderdeel kan worden gesproken, is daarom niet helder. De onduidelijkheid bestaat ná het verstrijken van de twee jaar arbeidsongeschiktheid. Eerder zijn twee suggesties besproken over de manier waarop de duidelijkheid kan worden vergroot.

De eerste suggestie is de methode-van Slooten.1 Hij meent in navolging van arresten rond re-integratie en rond eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst dat een werknemer bij definitieve geschiktheid voor de passende arbeid een voorstel kan doen om die permanent te gaan vervullen. De werkgever zou daarop van zijn kant een voorstel moeten doen voor de daarbijbehorende arbeidsvoorwaarden. Doet de werkgever geen voorstel of er bestaat discussie over de definitieve geschiktheid òf over de arbeidsvoorwaarden dan zou een deskundigenoordeel bij het UWV kunnen worden gevraagd en desnoods de stap naar de rechter worden gemaakt. Die kan dan van recht verklaren wat tussen partijen geldt.2 Van Slooten legt de oplossing bij de rechter.

Een tweede oplossing heeft de charme van de eenvoud en biedt zekerheid vooraf. Er kan in de wet voor een vaste periode worden gekozen waarna de passende arbeid ook zonder expliciete afspraak de bedongen arbeid wordt, tegen de arbeidsvoorwaarden die gewoonlijk (of redelijkerwijs) aan die arbeid zijn verbonden. Daarbij zou bijvoorbeeld kunnen worden aangesloten bij een termijn van zes maanden die ook in de ZW als minimale verzekeringsduur wordt gesteld, waarna een uitkering wordt betaald.3 De norm van Hof Amsterdam over het gerechtvaardigd kunnen vertrouwen op de omzetting in bedongen arbeid zou ik daaraan willen koppelen, zodat het criterium zou kunnen worden dat de werknemer gedurende zes maanden arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Van belang is wél dat er in die periode geen materiële re-integratiestappen meer zijn gezet. Een tussentijdse controle bij de bedrijfsarts over de duurzaamheid van de werkhervatting acht ik geen materiële re-integratiestap, maar wel als de werknemer nog therapieën, trainingen, scholing e.d. ondergaat, die erop zijn gericht tot verdergaande re-integratie te komen. In zo’n geval is passende arbeid nog steeds passende arbeid in afwachting van het verdere verloop van re-integratie. Verder is een mee te wegen aspect dat de omzetting van passende in bedongen arbeid soms wel in het belang van de werknemer zal zijn, maar in andere gevallen niet. Het voordeel voor de werknemer is dat hij bij een nieuwe uitval vanwege arbeidsongeschiktheid aanspraak heeft op een nieuwe periode van twee jaar loondoorbetaling en re-integratie-ondersteuning. Door het aannemen van een vaste periode waarna de passende arbeid de bedongen arbeid wordt, verliest de werknemer tegelijk zijn mogelijkheid om nog terug te keren in de oorspronkelijke functie. Dat kan een nadeel zijn als de werknemer die functie liever zou willen blijven doen en hij meent dat die functie na verloop van tijd voor hemweer mogelijk kan zijn. De omzetting van passende in bedongen arbeid strekt in mijn beleving uitsluitend tot bescherming van de werknemer. Het zou aan zijn keus moeten worden overgelaten of hij de veiligheid van de nieuwe bedongen arbeid wenst, dan wel de mogelijke terugkeer naar de oorspronkelijke functie open wil houden. Het introduceren van een weerlegbaar rechtsvermoeden kan er voor zorgen dat er voldoende ruimte over blijft voor een weging van de belangen van werkgever en werknemer, maar heeft tegelijk het voordeel dat er niettemin enige duidelijkheid vooraf wordt geboden. Ik spreek daarom de voorkeur uit voor deze wettelijke oplossing boven de methode-van Slooten, die overigens wel een rechterlijk handvat biedt zolang de wet niet is aangepast.