5.3.7 Verschillen hypothetisch alternatief besluit en wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond?

305. Wat is nu het nut van deze hele exercitie geweest? Is de leer van het hypothetisch alternatief besluit niet gewoon gelijk aan de wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond? Ik ben de eerste om toe te geven dat er overlap ontstaat. De modellen zullen casus waarin een bezwarend besluit centraal staat dus niet zelden hetzelfde oplossen. Dat is ook te verwachten. Beide toetsen cirkelen namelijk rond de vraag of voor het nemen van het onrechtmatige besluit een rechtens toelaatbaar alternatief bestond. Er bestaan echter ook belangrijke verschillen. Het is namelijk duidelijk geworden dat het hypothetisch alternatief besluit bij bezwarende besluiten een vermenging is van de csqn-toets en de wettelijke bevoegdheid. Dat zijn binnen het civiele aansprakelijkheidsrecht twee van elkaar te onderscheiden leerstukken met eigen criteria. Mijn voorstel integreert het besluitenaansprakelijkheidsrecht in die civiele leerstukken. Dat heeft ten minste zeven belangrijke consequenties.

306. Ten eerste sluit het besluitenaansprakelijkheidsrecht conform het algemene civiele recht aan bij het onrechtmatige gedrag en het doen- of nalatenkarakter daarvan ter vaststelling welke schade daarvan het gevolg is. Als de burger het overheidslichaam bij het nemen van het besluit een nalaten verwijt (hoorplichten verzuimd, besluit niet ter inzage gelegd, op eerdere verzoeken niet beslist etc) vereist de csqn-toets erbij te denken wat de situatie zou zijn geweest als die verplichting wel zou zijn nagekomen. Verwijt de burger het overheidslichaam een onrechtmatig doen (het nemen van het bezwarend besluit in strijd met hogere regels etc) dan vereist de csqn-toets het genomen besluit weg te denken en na te gaan in welke positie de burger dan zou hebben verkeerd. Daarmee is de causaliteitstoets uitgevoerd. De stelplicht en bewijslast van dit csqn-verband rust als uitgangspunt ex art. 150 Rv op de burger.

307. Ten tweede heeft mijn benadering een normatieve consequentie. Het overheidslichaam kan ter afwending van aansprakelijkheid niet ieder willekeurig besluit aanvoeren dat het in plaats van het ongeldige besluit zou hebben genomen, hoezeer ook aannemelijk is dat het dat besluit zou hebben genomen. We zagen in voorbeeldcasus III (§4.4.3) bijvoorbeeld dat de leer van het hypothetisch alternatief besluit toelaat dat de Staat ter betwisting van het csqn-verband aanvoert dat hij een voorkeursrecht zou hebben gevestigd als een onteigeningsbesluit niet mogelijk zou zijn geweest. Het civiele aansprakelijkheidsrecht staat zo’n alternatieve oorzaak niet toe. De politieman die de verdachte onrechtmatig in de rug schoot, mocht niet aanvoeren dat hij de verdachte anders rechtmatig is de knie zou hebben geschoten met dezelfde schade tot gevolg (zie §3.5.2 en 3.8). Het besluitenaansprakelijkheidsrecht sluit daarbij in mijn benadering aan. Centraal staat steeds de vraag (a) welke schade door het (nalaten bij het) nemen van het ongeldige bezwarende besluit is ontstaan en (b) of voor het nemen van dat besluit ondanks de onrechtmatigheid in enge zin een rechtvaardigingsgrond bestaat.

Deze benadering verklaart ook waarom de gemeente in de Biolicious-casus1 volgens mij niet zou mogen aanvoeren dat zij in plaats van het ongeldige besluit tot organisatie van een markt zou hebben besloten tot vergunningverlening voor een extra supermarkt met dezelfde schade tot gevolg. Dat is immers evenmin een beroep op de wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond voor het genomen besluit. De gemeente mag dus wel aanvoeren dat voor het besluit tot instelling van een markt, ondanks de ongeldigheid ervan, op zich aan de eisen van de wettelijke bevoegdheid is voldaan.

308. Ten derde kan het overheidslichaam zich in mijn benadering niet erop beroepen dat het bij kennis van de onrechtmatigheid van het besluit daarvoor alsnog een wettelijke grondslag zou hebben gecreëerd. Dat verweer voert de gemeente bijvoorbeeld in essentie in X/Gemeente Sluis (zie §4.3.5): zij stelt zich op het standpunt dat zij de vanaf 2009 veroorzaakte schade van de concurrent deels later in de tijd alsnog zou hebben veroorzaakt, omdat zij bij kennis van de onrechtmatigheid de cruciale gemeentelijke Speelautomatenverordening zou hebben aangepast. Dit verweer stuit in mijn benadering af op de eis van verbindendheid: de wettelijke bevoegdheid – de wettelijke grondslag – heeft gedurende het gemeentelijke handelen niet bestaan – noch ten tijde van het nemen van het besluit noch daarna. De verordening is pas in 2010 en 2013 daadwerkelijk gewijzigd.2 Ter voldoening aan de eis van verbindendheid is onvoldoende dat de gemeente die wettelijke bevoegdheid alsnog in het leven zou hebben geroepen. Ook dit zagen we eerder al bij de in de rug schietende politieman: die mag niet aanvoeren dat de wetgever het schieten in de rug (in de loop van de tijd) wel zou hebben toegestaan als hij van het incident op de hoogte was geweest. Het systeem sluit zo weer nauwer aan op het legaliteitsbeginsel dat voor bezwarend overheidshandelen een daadwerkelijke wettelijke grondslag vereist (en geen hypothetische grondslag).

309. Ten vierde kan het overheidslichaam niet aanvoeren dat het bij kennis van de onrechtmatigheid van het besluit na enige tijd de feitelijke omstandigheden zou hebben gewijzigd waardoor het nemen van een rechtmatig besluit wel mogelijk zou zijn geweest: denk aan het inwinnen van voor het nemen van het besluit door de wet vereiste adviezen die het bestuursorgaan in werkelijkheid nooit heeft ingewonnen, grondtransacties die zouden zijn verricht, maar in werkelijkheid nooit of pas veel later zijn verricht etc.3 De eis van toepasselijkheid vereist dat de wet het nemen van het besluit en het veroorzaken van de schade in het voorliggende feitencomplex daadwerkelijk heeft gerechtvaardigd.

310. Ten vijfde integreert mijn benadering het besluitenaansprakelijkheidsrecht waar nodig in de algemene civiele leerstukken van de meervoudige causaliteit en de bijpassende begrippen ‘momentschade’ en ‘voortdurende schade’. Die leerstukken bieden een algemene civielrechtelijke oplossing voor vraagstukken die rijzen als het bestuursorgaan in de verlengde besluitvorming alsnog een rechtmatig besluit neemt of het genomen besluit slechts deels of pas vanaf een later moment in de tijd gerechtvaardigd is (zie §4.5.2.2).

311. Ten zesde heeft mijn benadering geen behoefte meer aan hulpbegrippen als rechtsgevolgschade, motiveringsschade, dispositieschade. We zagen dat die begrippen soms verwarring kunnen scheppen of gelijktijdig van toepassing kunnen zijn (§4.4.5). Die begrippen zijn in mijn benadering niet nodig: de algemene csqn-toets identificeert alle schade die met het normschendend gedrag van het overheidslichaam in csqn-verband staat.

312. Ten zevende heeft mijn benadering een belangrijke bewijsrechtelijke consequentie. De gelaedeerde zal als uitgangspunt op de voet van art. 150 Rv het bestaan van het csqn-verband tussen het verweten gedrag en diens schade moeten stellen en – bij voldoende betwisting – bewijzen. Het overheidslichaam moet op de voet van art. 150 Rv stellen en – zo nodig – bewijzen dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Dat betreft immers een bevrijdend verweer. De leer van het hypothetisch alternatief besluit liet dit onderscheid niet toe, omdat de csqn-toets en de rechtvaardigingsgrond daarin vermengd waren geraakt. Hoofdstuk 6 gaat op de bewijslastverdelingskwesties dieper in.

313. Ten slotte is de voorgestelde benadering volgens mij in verschillende opzichten dogmatisch aantrekkelijker: (i) het normschendend gedrag staat in de causaliteitstoets conform het algemene civiele recht centraal, (ii) de feitelijke csqn-vraag en de normatieve rechtvaardigingsgrond zijn gescheiden en (iii) de (on)rechtmatigheidsconstructie is volledig geïntegreerd in het algemene civiele aansprakelijkheidsrecht: onrechtmatig in enge zin, gecorrigeerd door een eventuele rechtvaardigingsgrond.