1.5.1 Formulering uitgangspunten

7. In de vorige paragraaf werd beschreven waarom het noodzakelijk is een aantal uitgangspunten te formuleren om een grondige analyse van de WHOA te kunnen maken. Ik heb in hoofdstuk 4 in totaal dertien uitgangspunten voor het pre-insolventieakkoord opgesteld.

Deze uitgangspunten zijn geformuleerd tegen de achtergrond van fundamentele rechten waaraan vermogensverschaffers bescherming ontlenen. Een pre-insolventieakkoord leidt tot wijziging van de rechten van de in het akkoord betrokken vermogensverschaffers. Zoals hierna zal blijken, kwalificeert een dergelijke wijziging als een inmenging met het eigendomsrecht in de zin van art. 1 Eerste Protocol (‘EP’) van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (‘EVRM’). Daarom dienen de wettelijke pre-insolventieakkoordregeling en de rechterlijke homologatiebeschikkingen de toets aan art. 1 EP EVRM te kunnen doorstaan. Ook art. 6 EVRM (het recht op een eerlijk proces) is van belang voor de pre-insolventieakkoordprocedure. In §4.2 wordt dit mensenrechtelijke decor geschetst.

Een pre-insolventieakkoord maakt inbreuk op de contractsvrijheid, het beginsel van de verbindende kracht van overeenkomsten en op het recht op het ongestoorde genot van eigendom. Een fundamentele vraag is daarom wanneer – in abstracto – een akkoord tot stand zou mogen komen. De eerste vijf uitgangspunten geven antwoord op die vraag. Deze vijf uitgangspunten bepalen, in onderlinge samenhang bezien, onder welke omstandigheden een akkoord bestaansrecht heeft.1 Deze uitgangspunten zijn voornamelijk gebaseerd op literatuur inzake herstructureringen en de rol van de tussen crediteuren geldende rangorde in het zicht van faillissement. Ook de parlementaire geschiedenis van de huidige Faillissementswet biedt waardevolle aanknopingspunten bij het formuleren van deze uitgangspunten. Bovendien is aansluiting gezocht bij aanbevelingen vervat in gezaghebbende ‘‘soft law’-instrumenten zoals de UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law en de World Bank Principles for Effective Debtor/ Creditor systems.

Een tweede groep uitgangspunten heeft betrekking op de judiciële, autocratische en democratische aspecten van de pre-insolventieakkoordprocedure. Het akkoord komt zo veel mogelijk op basis van democratische besluitvorming tot stand, maar ook de rechter speelt een rol bij de totstandkoming. Onder omstandigheden is tevens een rol weggelegd voor een onafhankelijke derde. De uitgangspunten 5 t/m 8 geven richting aan de wijze waarop de verhoudingen tussen de rechter, de crediteuren, de onafhankelijke derde en de schuldenaar zouden moeten worden vormgegeven.2 Deze uitgangspunten steunen in belangrijke mate op aanbevelingen uit soft law-instrumenten. Bij de onderbouwing van het uitgangspunt dat er in klassen over het akkoord moet worden gestemd, is eveneens gebruikt gemaakt van literatuur uit rechtsstelsels die een dergelijk principe al kennen.

De derde en laatste groep uitgangspunten is niet zozeer ingegeven door de wens betrokken partijen deugdelijke waarborgen te bieden, maar door het streven naar een flexibele, praktische en efficiënte pre-insolventieakkoordprocedure die bovendien hanteerbaar is voor adviseurs, advocaten en rechters.3 In die gevallen waarin het akkoord bestaansrecht heeft, zou het recht de totstandkoming van akkoorden moeten faciliteren. Daarbij moet ruimte bestaan voor maatwerk, zodat in concrete gevallen passende oplossingen kunnen worden gevonden. Deze uitgangspunten zijn grotendeels ontleend aan de ervaringen die de (internationale) herstructureringspraktijk met pre-insolventieakkoordprocedures en informele reorganisaties heeft opgedaan. Deze wensen blijken gedeeltelijk uit de literatuur, maar in belangrijkere mate volgen zij uit contact met onder meer insolventie-advocaten, bankiers, rechters en accountants. Gedurende mijn onderzoek heb ik een open vizier gehad voor alle geuite wensen en naar voren gebrachte belangen. Tijdens stakeholders- en expertmeetings bij het Ministerie van (destijds) Veiligheid en Justitie heb ik kennis kunnen nemen van de visies van diverse stakeholders, maar ook van herstructureringsexperts. Ook de consultatiereacties op zowel WCO II als de WHOA bieden waardevolle inzichten in het effect dat een pre-insolventieakkoordregeling heeft voor bepaalde belanghebbenden of actoren in het proces. Over het Nederlandse pre-insolventieakkoord is bovendien veelvuldig gesproken tijdens congressen en symposia. Tijdens deze bijeenkomsten werd veelvuldig stilgestaan bij de wensen van de praktijk.

8. De geformuleerde uitgangspunten zijn uitdrukkelijk niet rechtstreeks ontleend aan de Herstructureringsrichtlijn, die minimumvoorschriften bevat voor zogenaamde preventieve herstructureringsstelsels.4 Ik heb gepoogd om autonoom een normatief kader te formuleren. Dat de uitgangspunten deels overeen blijken te komen met de minimumvoorschriften voor deze preventieve herstructureringsstelsels, is niet verwonderlijk. De Europese wetgever heeft immers evenzeer kennis genomen van buitenlandse pre-insolventieakkoordprocedures, soft law-instrumenten en er is uitvoerig gesproken met experts, hetgeen op sommige punten tot vergelijkbare bevindingen heeft geleid. De Europese wetgever is echter gebonden aan de politieke realiteit en diende dus te manoeuvreren tussen zeer uiteenlopende belangen en posities van lidstaten. Op veel punten is de Herstructureringsrichtlijn dan ook een compromis, dat lidstaten bovendien veel ruimte laat in de implementatiefase.

Dat ik de Herstructureringsrichtlijn niet als uitgangspunt heb genomen, betekent niet dat ik er geen aandacht aan besteed. In §3.5 bespreek ik de totstandkomingsgeschiedenis van de Herstructureringsrichtlijn en in het tweede deel van dit boek sta ik regelmatig stil bij de vraag hoe de Nederlandse regeling van de WHOA zich verhoudt tot de Herstructureringsrichtlijn. Hoewel de Europese regels inzake preventieve herstructureringsstelsels geïmplementeerd zullen worden door de surseanceregeling te wijzigen,5 is in het voorjaar van 2019 door het ministerie de keuze gemaakt de WHOA aan te laten sluiten op de richtlijnbepalingen die betrekking hebben op preventieve herstructureringsstelsels.6 De minister acht de Herstructureringsrichtlijn “maatgevend voor de richting waarin wij in ieder geval in Europees verband gaan op het terrein van het insolventierecht”.7