6.2 Mogelijkheid tot contractuele afwijking

Het is in beginsel mogelijk om van art. 6:89 en art. 7:23 BW af te wijken, hoewel de wet voor bepaalde partijen beperkingen kent. Voor een consumentenkoop bepaalt art. 7:6 lid 1 BW dat van de afdelingen 1-7 van boek 7 BW, en dus van art. 7:23 BW (dit artikel is onderdeel van afdeling 3), niet ten nadele van de consumentkoper kan worden afgeweken. Dat heeft tot gevolg dat de termijn van art. 7:23 lid 1 BW (de ‘bekwame tijd’) niet contractueel kan worden verkort, maar wel mag worden verlengd.1

Wanneer geen sprake is van consumentenkoop, maar van een andere overeenkomst waarbij de wederpartij consument is, kan een klachtbeding in algemene voorwaarden aan de zwarte of grijze lijst worden getoetst. In dit kader zijn art. 6:236 aanhef en onder g BW en art. 6:237 aanhef en onder h van belang. Art. 6:236 aanhef en onder g bepaalt dat bedingen die een wettelijke verjaringstermijn verkorten tot minder dan één jaar of die een wettelijke vervaltermijn verkorten tot een vervaltermijn van minder dan één jaar, geacht worden onredelijk bezwarend te zijn. Art. 6:237 aanhef en onder h BW bepaalt dat een beding dat rechtsverval als sanctie stelt op bepaalde gedragingen van de wederpartij, nalaten daaronder begrepen, onredelijk bezwarend wordt vermoed te zijn, behalve voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtvaardigen.

De Hoge Raad zet bij arrest van 27 maart 2020 helder uiteen wat de reikwijdte van deze lijstbepalingen is. Art. 6:236 aanhef en onder g BW ziet volgens de Hoge Raad uitsluitend op bedingen die een wettelijke verjaringstermijn verkorten tot een verjaringstermijn van minder dan één jaar of die een wettelijke vervaltermijn verkorten tot een vervaltermijn van minder dan één jaar. Bedingen die een wettelijke verjaringstermijn verkorten tot een verjaringstermijn van één jaar of meer, of die een wettelijke vervaltermijn verkorten tot een vervaltermijn van één jaar of meer, vallen niet onder art. 6:236 aanhef en onder g BW. Dat soort bedingen kunnen wat hun inhoud betreft alleen getoetst worden aan de open norm van art. 6:233 aanhef en onder a BW. Alle overige vervalbedingen, waaronder vervalbedingen die een wettelijke verjaringstermijn vervangen, vallen onder het bereik van art. 6:237 aanhef en onder h BW. Deze bedingen worden in beginsel vermoed onredelijk bezwarend te zijn.2

Bij arrest van 8 september 2023 overweegt de Hoge Raad dat, hoewel de zwarte en grijze lijst betrekking hebben op consumenten, van belang kan zijn dat een beding in algemene voorwaarden op een van deze lijsten voorkomt als de wederpartij geen consument is.3 Het betreft in deze casus een klachtbeding in algemene voorwaarden. Van de lijsten kan reflexwerking uitgaan. Dat kan het geval zijn bij een kleine rechtspersoon die zich materieel niet van een consument onderscheidt. In dat geval ligt reflexwerking volgens de Hoge Raad voor de hand. Hoewel de wetgever dacht aan rechtspersonen die geen beroep of bedrijf uitoefenen, acht de Hoge Raad reflexwerking ook in andere gevallen mogelijk, bijvoorbeeld als de wederpartij een overeenkomst weliswaar in de uitoefening van haar beroep of bedrijf heeft gesloten, maar deze overeenkomst geen betrekking heeft op de eigenlijke beroeps- of bedrijfsactiviteiten. Er kunnen zich dus gevallen voordoen waarin de wederpartij weliswaar geen consument is, maar haar positie grote gelijkenis vertoont met die van een consument. In die gevallen kan de omstandigheid dat het beding voorkomt op de zwarte of grijze lijst worden betrokken bij de beoordeling of het beding voor die wederpartij onredelijk bezwarend is, aldus de Hoge Raad.4

Op deze plaats wijs ik nog op het verschil in toetsing tussen, enerzijds, de onredelijke bezwarendheidstoets van art. 6:233 BW en, anderzijds, een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW ten aanzien van een contractueel klachtbeding. Onredelijke bezwarendheid is een lichtere maatstaf dan de onaanvaardbaarheidstoets van art. 6:248 lid 2 BW. In het kader van art. 6:233 BW vindt een meer abstracte toetsing plaats op ex tunc-basis. Dat wil zeggen dat omstandigheden worden meegewogen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. In het kader van art. 6:248 lid 2 BW worden alle omstandigheden van het geval, dus ex nunc, meegewogen. Een beroep op art. 6:233 sluit een beroep op art. 6:248 lid 2 BW niet uit. Het is in theorie mogelijk dat een beding niet onredelijk bezwarend wordt geacht, maar toepassing ervan in het concrete geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wel onaanvaardbaar wordt bevonden.

Er is tot slot een verschil in termen van rechtsgevolg. Een succesvol beroep op art. 6:233 BW leidt tot vernietigbaarheid van het betreffende beding. Een succesvol beroep op art. 6:248 lid 2 BW tot het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten daarvan.5