9.6.4 Flexicuritytoelichting verzuimvoorschriften

Het soort informatie waar de werkgever recht op heeft, is tamelijk duidelijk gegeven. De voorspelbaarheid is daarmee iets groter dan in Nederland, omdat de Duitse wet bepaalt dat de werknemer moet melden of regres mogelijk is. Bovendien is als arbeidsrechtelijke nevenplicht aangenomen iets te melden over het ontstaan van arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak of niet, of het een besmettelijke ziekte betreft en of de arbeidsongeschiktheid is ontstaan door eigen schuld.1 Er is daarom geen beleidsvrijheid bij de afkadering van de informatieplichten.2 Ook de informatie- en medewerkingsplicht tegenover de Krankenkasse is wettelijk duidelijk genormeerd. In Nederland bestaat daarnaast de informatieplicht rond de no-riskpolis ‘desgevraagd’ terwijl in Duitsland vaker spontaan iets wordt verwacht. Het BAG heeft bijvoorbeeld voor arbeidsongeschiktheid vanwege de arbeidsomstandigheden uitgemaakt dat passiviteit om daarvan melding te maken een rechtens relevant verwijt oplevert. Ook de informatieplicht over het regresrecht bestaat ongevraagd. Het genezingsvoorschrift is iets minder voorspelbaar dan in Nederland. Het BAG heeft aangenomen dat gedrag dat kan leiden tot belemmering of vertraging al verwijtbaar is, terwijl het in Nederland moet gaan om daadwerkelijke belemmering of vertraging. Tegelijk wordt duidelijker dan in Nederland bepaald dat de zieke werknemer moet werken aan herstel van zijn arbeidsgeschiktheid, in plaats van genezing van zijn ziekte. Qua sanctie bestaat in Duitsland minder flexibiliteit dan in Nederland in de zin dat in weinig gevallen kan worden gekozen voor een sanctie in de sfeer van het loon. Bij overtreding van de verzuimvoorschriften wordt eerder bij ontslag uitgekomen dan in Nederland.

Flexicurity vraagt om ondersteuning, om prikkels om aan inzetbaarheid te werken en om faciliteiten voor flexibele maar zekere transities. De benadering van de vrijheid van medische behandeling is in Duitsland in de relatie met de Krankenkasse (en analoog daaraan in de relatie met de werkgever) een nuance anders dan in Nederland. Uitgangspunt daar is de plicht om zich te laten onderzoeken én de plicht om een medische behandeling te ondergaan.3 Aan actieve genezingsbevordering door de werkgever (of meer waarschijnlijk de Krankenkasse) zou de werknemer dus eerder moeten meewerken. Die plicht bestaat niet als de behandeling disproportioneel is, schade voor leven of gezondheid niet met hoge waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, de behandeling aanzienlijke pijnen met zich meebrengt of die een aanzienlijke ingreep in de onaantastbaarheid van het menselijke lichaam betekent. Deze iets andere benadering geeft volgens mij meer ruimte voor ondersteuning en om te werken aan inzetbaarheid. De Duitse plicht met weigeringsgronden draagt beter bij aan flexicurity dan het Nederlandse toestemmingsvereiste.4

Een belangrijk aspect bij de balans tussen rechten en plichten betreft de privacy. Die is in Duitsland iets anders uitgewerkt dan in Nederland. De werknemer moet bijvoorbeeld bij de ziekmelding de vermoedelijke ziekteduur meedelen. Privacyafwegingen die in Nederland spelen doen zich op dit punt niet voor. De aard en de oorzaak van de ziekte hoeft de werknemer niet te melden, behalve als hij lijdt aan een ziekte die besmettingsgevaar voor zijn collega’s oplevert. Bovendien moet hij meedelen of een nieuwe ziekmelding voortvloeit uit dezelfde oorzaak als een vorige. De oorzaak van de ziekte zelf hoeft een werknemer echter niet mee te delen en dat komt tegemoet aan zijn privacybelangen. De oudere rechtspraak dat een werknemer zich moet onthouden van gedrag dat kan doen twijfelen aan zijn arbeidsongeschiktheid doet afbreuk aan de balans. Niet is in te zien waarom de werknemer die niet werkelijk zijn arbeidsongeschiktheid voorwendt of in gevaar brengt, zich moet onthouden van het wekken van de schijn daarvan. Zo’n verplichting gaat erg ver omdat ik geen nadeel van betekenis zie voor de werkgever. Verder lijkt de balans scheef gelet op de sanctie op overtreding van verzuimvoorschriften. Arbeidsrechtelijk is ontslag, zelfs op staande voet, geen uitzondering, met de kanttekening dat op het niet-meewerken aan de overdracht van regresrecht aan de werkgever de wettelijke sanctie van de loonstop is gesteld.5 Na de periode van loondoorbetaling heeft de Krankenkasse een fijnmaziger systeem van sanctie dat ruimte geeft voor evenredigheid.6 Met de lijn van het BAG dat zelfs al een mogelijke belemmering van de genezing ‘strafwaardig’ is en de werknemer de eigen schuld aan de arbeidsongeschiktheid moet melden is duidelijk dat het stelsel in elk geval in de eerste zes weken van loondoorbetaling overhelt naar bescherming van de werkgever.

De slotsom bij de toetsing van de verzuimvoorschriften aan flexicuritydoelen is dat die niet leiden tot een flexibelere én betrouwbaardere contractspositie. De nadruk ligt op betrouwbaarheid door, meer dan in Nederland, de verplichtingen vooraf beter uit te werken. De verzuimvoorschriften lijken niet helemaal in balans door de nadruk op bescherming van de werkgever. Toch is wel een bijdrage aan flexicuritydoelstellingen te bepleiten door de stimulans die uitgaat voor een optimalere inzet. De omstandigheid dat de Krankenkasse (en denkelijk ook de werkgever) meer dwingend enige medische behandeling kunnen eisen, leidt eerder tot genezing en herstel van inzetbaarheid dan wel tot duidelijkheid over resterende arbeidsgeschiktheid, zodat interne en externe transities eerder en beter zouden kunnen worden ingezet.