9.6.3 Flexicuritytoelichting controlevoorschriften

In Duitsland bestaat een strikter systeem rond de arbeidsongeschiktheidsmelding dan in Nederland. De ziekmelding zelf is aan strikte eisen onderworpen. Daarnaast moeten zowel het bestaan van de arbeidsongeschiktheid, het voortduren daarvan als het einde door een arts worden vastgesteld.1 In Nederland kan het voorkomen dat een werknemer zich ‘beter’ meldt waarna de werkgever hem weer toelaat tot het werk. Een medische beoordeling of inderdaad sprake is van herstelde arbeidsgeschiktheid vindt niet steeds plaats, terwijl dat wel de betrouwbaarheid verhoogt. Arbeidsgeschikt zijn wegens ziekte of niet is immers niet afhankelijk van een beslissing van de werknemer, maar is een objectief medisch vastgestelde toestand. Door bij het einde van de arbeidsongeschiktheidsperiode een arts in te schakelen staat feitelijk vast dat die periode is afgesloten en per wanneer.2 Dat kan in Nederland relevant zijn voor bijvoorbeeld de start van de onderbrekingsperiode van vier weken (van belang voor het zogeheten samengesteld verzuim, artikel 7:629 lid 10 BW), maar ook voor de verantwoordelijkheid voor een veilige en gezonde werkomgeving (artikel 7:658 BW). Een werknemer toch aan de slag laten gaan terwijl hij te ziek is om te werken, kan bij een ongeval of ontstaan van een beroepsziekte namelijk eenvoudig leiden tot aansprakelijkheid.

Verder is in de Duitse regeling de termijn van ziekmelding gegeven (ogenblikkelijk) en een termijn waarbinnen de werknemer de arbeidsongeschiktheid moet aantonen (uiterlijk de vierde dag). De beleidsvrijheid die in Nederland aan de werkgever is gegeven door hem redelijke controlevoorschriften te laten stellen, is in Duitsland niet aanwezig. Dat komt waarschijnlijk omdat de Duitse werkgever na de ziekmelding nauwelijks iets hoeft te controleren. De werknemer moet zijn arbeidsongeschiktheid onderbouwen en als de werkgever gerede twijfel heeft aan de medische ‘Bescheinigung’ dan moet de werknemer nader bewijs leveren of kan de werkgever bij de Krankenkasse een second opinion aanvragen. De enige flexibiliteit is dat de werkgever eerdere afgifte van de medische verklaring kan verlangen dan op uiterlijk de vierde dag.

Een laatste aandachtspunt is de controle van de Krankenkasse bij verdenking van een voorgewende ziekte. Als de werknemer opvallend vaak (kort) verzuimt, de ziekmeldingen vaak aan het begin of het einde van de week vallen of een arts opvallend veel medische verklaringen afgeeft dan schrijft de wet voor dat de arbeidsongeschiktheid moet worden onderzocht.3 Hier staan onschuldpresumptie en de plicht te controleren of gemeenschapsgelden goed worden besteed tegenover elkaar. Omdat het een aanleiding voor verdere controle betreft en van de werknemer niet meer of andere gegevens worden gevraagd dan bij een reguliere controle, moet de werknemer meewerken. In Nederland mag de werkgever in elke ziekmelding aanleiding zien een controle te laten plaatsvinden of kan er voor kiezen die achterwege te laten.

De regeling van ziekmelding en controle op arbeidsongeschiktheid leidt in zichzelf niet tot optimale inzet of tot prikkels voor veilige arbeidsmarkttransities.

De kern van de Duitse regeling van controlevoorschriften is precies tegengesteld aan die in Nederland. Waar in Nederland de werkgever belast is met het bewijs van de arbeidsongeschiktheid, ligt die plicht in Duitsland bij de werknemer. Waar de Nederlandse werknemer die het niet eens is met de beoordeling van de bedrijfsarts een second opinion kan aanvragen, heeft in Duitsland de werkgever die bevoegdheid. De Nederlandse discussie over het zich al dan niet onder controle moeten stellen of het al dan niet verstrekken van medische gegevens aan een bedrijfsarts raakt aan de vrijheid van artsenkeuze en de medische privacy. Deze plichten zijn in Duitsland echter expliciet geregeld: de werknemer moet daaraan meewerken. De grens van onaantastbaarheid van de lichamelijke integriteit wordt daarmee in Duitsland anders getrokken. Een aandachtspunt is de arts die de arbeidsongeschiktheid controleert.4 De Nederlandse werknemer heeft er recht op de controle op arbeidsongeschiktheid te laten geschieden door een ter zake kundige. Met de deskundigheid van de bedrijfsarts, die immers een specialist is op het gebied van bedrijfsgeneeskunde, is wellicht beter gewaarborgd dat een goede toetsing op arbeidsongeschiktheid plaatsvindt dan bij een huisarts die richtlijnen moet toepassen. Toch wordt deskundigheid in Duitsland voldoende geregeld doordat steeds ook een verzekeringsarts van de onafhankelijke Krankenkasse een second opinion kan geven over de arbeidsongeschiktheid.

Eén onbalans in het Nederlandse systeem ligt in de sanctie op niet-naleving. Op het niet correct volgen van de ziekmeldingsprocedure staat geen sanctie, maar de manier waarop loonopschorting bij controle op arbeidsongeschiktheid is vormgegeven, beperkt de werkgever soms teveel vanwege de onverwijldheidseis. In Duitsland ligt de druk veel meer op de werknemer. Het niet meteen ziekmelden kan daar relatief snel op ontslag uitdraaien, zelfs mogelijk op staande voet. Het niet-aantonen van arbeidsongeschiktheid leidt tot het verval van het recht op loon. Het bezwaar in Nederland van niet-effectieve prikkels speelt daarom veel minder in Duitsland. Waar de Nederlandse werknemer er door de timing van het opleggen van loonopschorting daadwerkelijk niets financieels van zou kunnen merken, is dat anders bij het Duitse verval van rechtswege van het recht op loon.

Het oordeel of een evenwicht tussen rechten en plichten is gevonden, staat of valt met de waardering van de striktheid tegenover de werknemer. Werkgever en werknemer zijn contractspartijen die over en weer verplichtingen hebben. Als de werkgever zijn financiële verplichting moet nakomen zonder de daar tegenoverstaande prestatie te ontvangen, dan mogen voorwaarden worden gesteld aan voortdurende aanspraak op die verplichting. Zelfs als de werkgever geen loon hoeft door te betalen, is de strengheid te verdedigen: de werknemer komt zijn verplichtingen niet na door omstandigheden in zijn risicosfeer waardoor de werkgever de beloofde prestatie niet ontvangt. Om de schade te kunnen beperken die daardoor kan ontstaan, is bijvoorbeeld te eisen dat de werknemer zich ogenblikkelijk ziek meldt. Geen van de eisen die naar Duits recht worden gesteld, zijn in mijn ogen onredelijk bezwarend.5 De Duitse werkgever hoeft geen sanctie op te leggen maar die bestaat van rechtswege. Bovendien is de sanctie strenger zodat die eerder effectief kan zijn dan in Nederland. Ik meen daarom dat de balans beter is dan in Nederland.

De conclusie bij de controlevoorschriften in Duitsland is dat de regeling niet leidt tot flexibele én betrouwbare contractsposities. De nadruk ligt sterk op termijnen en sancties bij niet-naleving, waarin ik weinig flexibiliteit maar des te meer betrouwbaarheid zie. Ook optimale inzet wordt niet bevorderd maar er lijkt een reëel evenwicht te bestaan in de rechten en plichten tussen werkgever en werknemer. De controlevoorschriften dragen vanwege dat laatste aspect bij aan flexicurity.