5.6.3 Mijn visie ten aanzien van toepasselijkheid art. 2:11 BW op art. 2:354 BW-situaties

De (normatieve) reikwijdte van art. 2:11 BW is beperkt tot kwesties van bestuurdersaansprakelijkheid. Indien en voor zover art. 2:354 BW een grondslag zou blijken te zijn van bestuurdersaansprakelijkheid, ben ik van mening dat men via art. 2:11 BW kan komen tot een aansprakelijkheid van en mogelijk een verhaal van kosten op de tweedegraads bestuurder. De vraag rijst dan vervolgens natuurlijk of art. 2:354 BW wel een grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid is. Ik ben van mening dat dat niet het geval is en dat mitsdien niet via art. 2:11 BW tot veroordeling van een tweedegraads bestuurder kan worden gekomen. Hierna licht ik mijn mening toe.

De enquêteprocedure in het algemeen heeft ten doel om de vennootschap ter verantwoording te roepen over de gang van zaken binnen de onderneming.1 De enquêteprocedure kan een opstap vormen voor een aansprakelijkheidsprocedure.2 Het betreft echter zelf niet een aansprakelijkheidsprocedure.3 Het betreffende onderzoek leidt namelijk niet (automatisch) tot een persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder(s). Het is voor het aannemen van wanbeleid niet nodig dat aan bestuurders persoonlijk wanbeleid moet kunnen worden verweten.4 De vaststelling van wanbeleid en de vaststelling van aansprakelijkheid dienen in afzonderlijke procedures te worden bereikt.5 De rechter in een aansprakelijkheidsprocedure op grond van art. 2:9 BW zal zelfstandig de vordering moeten toetsen, zulks onafhankelijk van het oordeel in een enquêteprocedure of al dan niet sprake is geweest van wanbeleid.6 In dit kader wijs ik op de Text Lite-beschikking. In die beschikking heeft de Hoge Raad beslist dat de Ondernemingskamer in art. 2:354 BW de bevoegdheid krijgt om te beslissen dat kosten verhaald kunnen worden op één bestuurder, dan wel meerdere bestuurders. De uitoefening van die bevoegdheid zal volgens de Hoge Raad gemotiveerd moeten worden, hetgeen meebrengt dat – naar omstandigheden – de Ondernemingskamer zal moeten oordelen omtrent het functioneren van individuele bestuurders.7 Het oordeel van de Ondernemingskamer dat verzoekers tot cassatie op bepaalde punten verantwoordelijk waren voor het geconstateerde wanbeleid, moet volgens de Hoge Raad in dat licht worden gezien. Volgens de Hoge Raad heeft de Ondernemingskamer daarmee niet een oordeel gegeven over de persoonlijke aansprakelijkheid van de verzoekers voor de gevolgen van het geconstateerde wanbeleid, welk oordeel – aldus de Hoge Raad – overigens buiten de bevoegdheid van de Ondernemingskamer zou vallen.

Van der Sangen gaat in een iets andere context in op het verschil tussen de enquêteprocedure en de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Hij wijst erop dat een voormalig bestuurder van een rechtspersoon – bijvoorbeeld een rechtspersoon-bestuurder – die volgens een ingediend verzoek onderworpen dreigt te worden aan een onderzoek naar het in het verleden mede door deze bestuurder gevoerde beleid en de gang van zaken in de rechtspersoon als belanghebbende in de zin van art. 282 lid 1 Rv kan worden aangemerkt.8 Die rechtspersoon-bestuurder kan derhalve in de verzoekschriftprocedure verweer voeren en gehoord worden. Die bevoegdheid komt volgens Van der Sangen aan die rechtspersoon qualitate qua toe en derhalve niet aan de natuurlijke persoon die destijds bestuurder was van de rechtspersoon-bestuurder. De stelling dat deze natuurlijk persoon in zijn hoedanigheid van bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder reeds als belanghebbende dient te worden aangemerkt – aangezien hij in een latere aansprakelijkheidsprocedure via art. 2:11 BW op dezelfde voet als de rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk zou kunnen worden gesteld – lijkt hem daartoe onvoldoende.9 Een beschikking van de Ondernemingskamer waarbij wanbeleid is vastgesteld en waarbij de kosten van de enquête ten laste van de bestuurder zijn gebracht, kan – aldus terecht Van der Sangen – in een naderhand te voeren gerechtelijke procedure niet leiden tot de vaststelling dat de betreffende bestuurder op grond van bijvoorbeeld art. 2:9 BW aansprakelijk is.10

Dat de enquêteprocedure en een (bestuurders)aansprakelijkheidsprocedure verschillende procedures betreffen, betekent natuurlijk niet dat zich tussen de voor de enquêteprocedure relevante wetsartikelen geen artikel kan bevinden dat een grondslag bevat voor bestuurdersaansprakelijkheid. Het betekent echter mijns inziens wel dat men niet al te snel dient aan te nemen dat een dergelijke grondslag aanwezig is in het enquêterecht.

Art. 2:354 BW in het bijzonder geeft een regeling omtrent de veroordeling in onderzoekskosten. Voor toepasselijkheid van art. 2:354 BW is niet vereist dat de bestuurder daadwerkelijk verantwoordelijk en (zelfs) aansprakelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. De Ondernemingskamer dient zich echter wel uit te laten over de verantwoordelijkheid van personen. In het onderhavige wetsartikel staat namelijk vermeld dat uit het verslag dient te blijken dat van een dergelijke verantwoordelijkheid sprake is.11 Dat in een dergelijk geval hoogstwaarschijnlijk daadwerkelijk sprake is van de betreffende verantwoordelijkheid doet hieraan niet af. Of dat het geval is, zal desgewenst in een afzonderlijke procedure vastgesteld dienen te worden. De enquêteprocedure leent zich daarvoor niet.

Art. 2:354 BW spreekt over “het verhalen van de kosten van het onderzoek”. Mijns inziens dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de (gedeeltelijk) reeds toegelichte begrippen “verhaal”, “verantwoordelijkheid” en “aansprakelijkheid”. Aansprakelijk is hij die aangesproken kan worden tot bijvoorbeeld het verrichten van een bepaalde prestatie. Die aansprakelijkheid kan gebaseerd zijn op bijvoorbeeld een overeenkomst, een onrechtmatige daad of de wet. Verhaalbaarheid betreft de vraag waarop een bepaalde vordering verhaalbaar is of – anders geformuleerd – welke goederen en dieren12 voor uitwinning in aanmerking komen. Aansprakelijkheid en verhaalbaarheid vormen niet noodzakelijkerwijze elkaars spiegelbeeld.13 Volgens art. 2:354 BW brengt de blijkens het verslag aanwezig zijnde enkele verantwoordelijkheid van een bestuurder blijkbaar al de mogelijkheid met zich dat op grond van art. 2:354 BW kosten worden verhaald op die bestuurder. Hoewel verantwoordelijkheid vaak aansprakelijkheid impliceert, is verantwoordelijkheid echter niet hetzelfde als aansprakelijkheid.

Zelfs als men het niet bieden van verhaal al kwalificeert als aansprakelijkheid, dan rijst de vraag of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens Geerts lijkt het erop dat ten aanzien van art. 2:354 BW hetzelfde criterium dient te gelden als bij art. 2:9 BW: de vennootschap kan de onderzoekskosten verhalen indien vast komt te staan dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.14 Ten aanzien van de art. 2:354 BW-procedure merkt Geerts op dat deze “als ik het zo mag zeggen – een (bijzondere) aansprakelijkheidsprocedure” is. In een dergelijke procedure hebben bestuurders volgens Geerts niet alleen het recht de bevindingen van de onderzoeker te bestrijden, maar ook het recht om tegenbewijs te leveren tegen voor hen nadelige bevindingen.15 In de redenering van Leijten en Bulten is sprake van bestuurdersaansprakelijkheid gelet op het feit dat de kosten op de bestuurder verhaald kunnen worden en hij daarvoor derhalve aansprakelijk is. Op zich valt iets voor die redenering te zeggen, maar in art. 2:354 BW lees ik geen grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid. Een duidelijke wettelijke bepaling waaruit de aansprakelijkheid van de bestuurder blijkt, ontbreekt. In het onderhavige geval gaat het niet om een civiele sanctie die de wet stelt op het niet-naleven van in de wet neergelegde normen waardoor de doeleinden van deze normen zo veel mogelijk worden bereikt.16 In het gunstigste geval lees ik in het onderhavige wetsartikel “slechts” de aansprakelijkheid (bij niet-betaling) van een persoon die niet alleen wanbetaler, maar toevallig eveneens bestuurder is. Weliswaar wordt geen verhaal geboden door een (eerstegraads) bestuurder, maar ik zie niet in in welke mate de aansprakelijkheidsanalyse (indien daarvan al sprake is) gekleurd wordt door het feit dat sprake is van een bestuurder. Ik vraag mij af waaruit een eventuele grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid in het onderhavige geval zou moeten bestaan. Is daarbij de norm: “uit een verslag zal niet naar voren komen dat u als bestuurder verantwoordelijk bent voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon”? Mijns inziens is dat niet het geval.

De Ondernemingskamer laat zich niet uit over de vraag of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder en – indien daarvan sprake is – waaruit die aansprakelijkheid dan zou bestaan. Dat is ook niet de taak van de Ondernemingskamer. Ik kan slechts gissen naar de reden waarom de Ondernemingskamer in voormelde zaak d.d. 28 juli 201117 koos voor een mede op art. 2:11 BW gebaseerde veroordeling van de tweedegraads bestuurder. De reden daarvan kan ingegeven zijn door het feit dat art. 2:354 BW alleen de mogelijkheid opent de bestuurders, commissarissen of anderen die in dienst zijn van de rechtspersoon waarop de enquêteprocedure betrekking heeft, in de kosten van het onderzoek te veroordelen, maar niet de mogelijkheid opent om ook (mede-)beleidsbepalers in die kosten te veroordelen.

De Hoge Raad overweegt in de VHS-beschikking dat in art. 2:354 BW een bijzondere regeling is getroffen, waardoor het niet mogelijk is om de onderzoekskosten via art. 2:9 BW op bestuurders te verhalen.18 Die algemeen gestelde aansprakelijkheidsregeling komt volgens de Hoge Raad niet meer aan bod.19 De Hoge Raad oordeelt in de VHS-beschikking dat het in art. 2:354 BW gaat om de individuele draagplicht van de personen die verantwoordelijk zijn voor het onjuiste beleid. De Hoge Raad heeft daarmee mijns inziens tot uitdrukking willen brengen dat een kostenverhaal alleen mogelijk is indien de bestuurder een persoonlijk (ernstig) verwijt kan worden gemaakt.20 Bevestiging vindt deze visie in het Meavita-arrest. De Hoge Raad heeft daarin (nogmaals) uitgemaakt dat de Ondernemingskamer ten aanzien van onder meer een individuele bestuurder individueel en concreet moet laten blijken dat hij verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. Dit houdt volgens de Hoge Raad niet alleen in dat de desbetreffende functionaris formele verantwoordelijkheid droeg, maar tevens dat hem persoonlijk van de onjuistheid van dat beleid of van de onbevredigende gang van zaken een verwijt kan worden gemaakt.21

Indien de Hoge Raad art. 2:354 BW zou beschouwen als een speciale aansprakelijkheidsregeling die derogeert aan de algemene interne aansprakelijkheidsregeling van art. 2:9 BW, pleit dat vóór toepassing van art. 2:11 BW op deze “aansprakelijkheid”. Mijns inziens gaat de Hoge Raad echter niet zover en zegt de Hoge Raad niet meer dan dat art. 2:354 BW een speciale regeling bevat die derogeert aan de algemene interne aansprakelijkheidsregeling van art. 2:9 BW.

Mijns inziens dient art. 2:11 BW eerst en vooral beschouwd te worden als een bepaling die betrekking heeft op aansprakelijkheid voor tekortkomingen in de taakvervulling als bestuurder. Ik beschouw art. 2:354 BW als een regeling omtrent kostenverhaal. Indien een eerstegraads rechtspersoon-bestuurder die kosten niet wil of niet kan betalen, kan men naar mijn mening niet automatisch door middel van art. 2:11 BW de tweedegraads bestuurder daarvoor aansprakelijk houden. Art. 2:11 BW heeft tot doel te voorkomen dat een natuurlijk persoon aan bestuurdersaansprakelijkheid kan ontkomen door tussenschakeling van een rechtspersoon. In het onderhavige geval is mijns inziens echter geen sprake van bestuurdersaansprakelijkheid. Gesteld echter dat in art. 2:354 BW wel sprake zou zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. In dat geval zou art. 2:11 BW wel van toepassing zijn op die aansprakelijkheid. Alsdan kan mijns inziens echter geen sprake zijn van een “automatische” doorlegging via art. 2:11 BW van aansprakelijkheid naar een tweedegraads bestuurder. Dat zou namelijk niet goed te rijmen zijn met de individuele benadering zoals de Hoge Raad die voorstaat in onder meer de VHS-beschikking en het Meavita-arrest. De bestuurder dient volgens de Hoge Raad persoonlijk van de onjuistheid van het beleid of van de onbevredigende gang van zaken een verwijt te worden gemaakt. Datzelfde dient dan mijns inziens te gelden voor de tweedegraads bestuurder.

Overigens ben ik van mening dat het door mij met voormelde redenering bereikte resultaat het rechtsgevoel niet bevredigt. Mocht mijn redenering juist zijn, dan betekent dat dat men succesvol een rechtspersoon die geen of nauwelijks verhaal biedt, kan “tussenschakelen” zonder dat via art. 2:11 BW de tweedegraads bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor de in art. 2:354 BW bedoelde kosten. Wil men dat gevolg voorkomen, dan moet mijns inziens de oplossing gezocht worden in een ruime uitleg van het begrip “bestuurder”. In zoverre sluit ik mij dan ook aan bij Bartman. Het in art. 2:354 BW gehanteerde bestuurdersbegrip wordt ook nu overigens reeds ruim uitgelegd. Zo dient uit de strekking van art. 2:354 BW te worden afgeleid dat de vennootschap de onderzoekskosten ook op gewezen functionarissen kan verhalen.22 De Ondernemingskamer legt dit artikel ruim uit. In de Bobel-beschikking heeft de Ondernemingskamer de natuurlijke personen die bestuurders waren van de management-B.V. van de vennootschap tot betaling van de kosten van het onderzoek veroordeeld.23 Betrokkenen moeten volgens de Ondernemingskamer worden aangemerkt als bestuurders, althans als “een ander die in dienst van de rechtspersoon is”.24