6.3.2.1.1 Unternehmensverträgen: een uiteenzetting

Het AktG onderscheidt verschillende vormen van ondernemingsovereenkomsten. De meest voorkomende zijn het Beherrschungsvertrag en het Gewinnabführungsvertrag.1 Het sluiten van een Beherrschungsvertrag heeft tot gevolg dat de heersende onderneming instructies kan geven aan het bestuur van de ondergeschikte vennootschap. Behoudens andersluidende contractsbepalingen en wettelijke uitzonderingen, moet het bestuur ook nadelige instructies opvolgen.2 Zodoende doorbreekt een Beherrschungsvertrag een fundamenteel principe van het gangbare ondernemingsrecht: namelijk dat het bestuur zelfstandig en onafhankelijk van externe invloeden, verantwoordelijk is voor het dagelijks bestuur van de vennootschap. De mogelijkheid die een dergelijke overeenkomst biedt om de onafhankelijkheid van het bestuur te beperken, is dikwijls de hoofdreden voor het aangaan ervan. Ook wanneer de ondergeschikte vennootschap een 100% dochtervennootschap is van de heersende onderneming.3

Bij het overeenkomen van een Gewinnabführungsvertrag verplicht de ondergeschikte onderneming zich om zijn winst af te dragen aan de heersende onderneming.4 Wanneer een AG afspreekt zijn ondernemingsactiviteit uit te voeren voor rekening van een andere onderneming, geldt dit eveneens als een Gewinnabführungsvertrag.5 Verder wordt dit type overeenkomst gebruikt om een fiscale eenheid te vormen en om het toepassen van een cash pool systeem te vergemakkelijken.6

Het aangaan van een Gewinnabführungsvertrag leidt niet automatisch tot een (Vertrags)konzern. Echter, het sluiten van een Gewinnabführungsvertrag gaat vaak gepaard met het bestaan van een meerderheidsbelang in de ondergeschikte onderneming. Ook is het gebruikelijk om bij het aangaan van een Gewinnabführungsvertrag een Beherrschungsvertrag overeen te komen. Op grond van het meerderheidsbelang of het bestaan van een Beherrschungsvertrag komt de concernverhouding tot stand. Daarom zal in de praktijk een Gewinnabführungsvertrag dikwijls in concernverband zijn afgesproken.

Om de belangen van outside aandeelhouders en crediteuren van de ondergeschikte onderneming te beschermen bevat de regeling inzake ondernemingsovereenkomsten een aantal waarborgen. Het uitgangspunt van deze waarborgen is om ervoor te zorgen dat de heersende vennootschap niet alleen de vrijheid krijgt om de ondergeschikte vennootschap aan te sturen als zijnde een operationele divisie, maar daarvoor ook de (eind)verantwoordelijkheid draagt.7

Het overeenkomen van een ondernemingsovereenkomst dient schriftelijk te gebeuren. Met de ondernemingsovereenkomst moet ten minste 75% van het geplaatste kapitaal van de AVA van de ondergeschikte vennootschap instemmen. Ingeval de heersende onderneming een AG of een KGaA is, moet ook de algemene vergadering van deze onderneming instemmen met de overeenkomst.8 De betrokken partijen dienen tijdig en goed geïnformeerd te worden. Daarom heeft het bestuur van een AG of KGaA die partij is bij een ondernemingsovereenkomst, de verplichting om te voldoen aan de informatie en de auditverplichtingen in de zin van § 293a e.v. AktG. Ook moet het bestuur de ondernemingsovereenkomst deponeren bij het handelsregister.9

De ondernemingsovereenkomst moet voorzien in een compensatieregeling. Met deze regeling dient conform § 304 AktG de dividenduitkering van outside aandeelhouders te worden gegarandeerd. Het ontbreken van deze regeling leidt tot nietigheid van de ondernemingsovereenkomst.10 Verder moet de overeenkomst voor- zien in een aandelenovername regeling. De AG of KGaA moet de aandelen overnemen van de outside aandeelhouder die ervoor kiest om zijn deelneming te vervreemden.11 Ook voorziet de AktG in een regeling waarbij een eventueel verlies van de ondergeschikte vennootschap op jaarbasis wordt gecompenseerd door de heersende vennootschap.12 Daarnaast stelt de AktG eisen om de belangen van de crediteuren van de ondergeschikte vennootschap te beschermen bij het tenietgaan van een Beherrschungsvertrag of een Gewinnabführungsvertrag. Voor vorderingen die ontstaan gedurende de werking van de ondernemingsovereenkomst, kunnen crediteuren zekerheid eisen van de heersende onderneming. Dit dient te gebeuren binnen zes maanden na het bijschrijven van het tenietgaan van de ondernemingsovereenkomst in het handelsregister.13