4.11 Het ijkmoment voor het vaststellen van de draagplicht

Het moment waarop de draagplicht wordt bepaald, kan invloed hebben op het vaststellen van de draagplicht en de omvang van de draagplicht. In de literatuur bestaat een ruim spectrum van mogelijke ijkmomenten. Voorstellen variëren van het in acht nemen van de gehele kredietgeschiedenis1 tot de keuze voor één moment uit de kredietgeschiedenis. Zoals het moment van het sluiten van de kredietovereenkomst, het opzeggen of bevriezen van de kredietovereenkomst, het toetreden tot het concern, het boven het eigen aandeel voldoen van de schuld door een in hoofdelijkheid verbonden concernvennootschap of een mengvorm van voorgaande ijkpunten.2

Het BW geeft geen handreiking voor een mogelijk ijkmoment. De jurisprudentie verschaft dit wel. In het Verduin/Beck-arrest is het ijkmoment vastgesteld op het moment van het aangaan van de schuld.3 Echter, het arrest heeft betrekking op een andere partijverhouding dan een gemeenschappelijke rekening-courant in concernverband. Het ging in dit arrest om een geldlening met twee schuldenaren. In een dergelijke overzichtelijke situatie zou een ijkpunt ter vaststelling van de draagplicht bij het aangaan van de schuld kunnen volstaan, maar het is de vraag of dit moment volstaat bij een complexe concernverhouding met financiële relaties die op dagelijkse basis vermogensbestanddelen uitwisselen.4

Het Haagse hof lijkt deze vraag bevestigend te beantwoorden. In zijn arrest Rivier De Lek/Van de Wetering kiest het hof als ijkmoment het moment van het aangaan van de schuld. Helaas is de Hoge Raad niet toegekomen aan de daartegen gerichte cassatieklacht. Dit is jammer aangezien de onroerendgoedmaatschappijen betogen dat ‘ook omstandigheden na het ontstaan van de schuld in aanmerking te nemen’5 zijn ter beoordeling van de vraag wie de schuld aangaat. Het argument van de onroerendgoedmaatschappijen toont een zwakte aan van het gekozen ijkmoment door het hof. Bij toepassing van het profijtbeginsel is het immers pas aan het einde van de rit duidelijk wie in welke mate geprofiteerd heeft van het concernkrediet.

Ook bij toepassing van het solidariteitsbeginsel zou het moment van aangaan van de kredietovereenkomst als ijkpunt op bezwaren stuiten. Het zou in beginsel uitsluiten dat partijen omstandigheden meewegen die bewijs vormen voor het tegendeel dat op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit de concernschuld alle partijen in het geding in gelijke mate aangaat.

Bij het gebruik van het toegangscriterium lijkt het moment van overeenkomen van de kredietovereenkomst niet relevant. Immers, direct of indirect toegang tot het concernkrediet verondersteld draagplicht. Het verschuiven van het ijkpunt waarop de draagplichtigheid wordt vastgesteld doet daar niets aan af.6 In het geval een concernvennootschap na het afsluiten van de kredietovereenkomst toetreedt tot de door andere concernvennootschappen afgegeven hoofdelijkheidsverklaring, wordt in de literatuur geopperd om de datum van toetreding als peildatum te gebruiken.7

Het moment van het overeenkomen of toetreden tot een kredietovereenkomst als ijkmoment stuit op bezwaren. Als alternatief ijkmoment is daarom in de literatuur het moment van het opzeggen of het fixeren van de kredietovereenkomst aangedragen.8 Hierop zijn variaties te berde gebracht, te weten: het moment dat één van de medeschuldenaren failliet is verklaard en het moment dat de bank gaat uitwinnen.9 Het aan het einde van de rit vaststellen van ieders aandeel in de schuld lijkt intuïtief redelijk. Desalniettemin kleven er ook aan dit ijkmoment bezwaren.

In het licht van het voorgaande stelt de rechtbank Rotterdam in zijn Ogem-uitspraak10 dat het moment van opzeggen of bevriezen van de kredietovereenkomst wegens strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid en in het bijzonder de solidariteit, niet gebruikt kan worden als ijkpunt ter bepaling van de draagplicht. De rechtbank meent dat een dergelijk moment ruimte biedt ‘[…] om de ene hoofdelijk mede-schuldenaar te bevoordelen boven de andere door – voorafgaand aan de opzegging van de kredietovereenkomst – de schuld met de een te vereffenen en deze vervolgens uit de hoofdelijkheid te ontslaan […]’.11 Dit voorgaande heeft als resultaat dat de ‘voormalig’ draagplichtige vennootschap, als gevolg van het systeem van gescheiden circuits, toetreedt tot de groep van niet-draagplichtigen en in een gunstige positie gemanoeuvreerd wordt ten opzichte van zijn medeschuldenaren. Dit kan niet alleen nadelig zijn voor de overblijvende draagplichtige medeschuldenaren, maar ook voor hun belanghebbenden.

Ook Rutten en Ophof achten het moment van het aangaan van de financieringsovereenkomst als ijkmoment te arbitrair. Zij wijzen eveneens op het gevaar van constructies om een schuldenaar van kring te laten wisselen, bijvoorbeeld door middel van het manipuleren van debetstanden.12 Dit geeft ruimte aan de mogelijkheid dat de schuldeiser in een dergelijke constructie de interne verhouding tussen de schuldenaren kan beïnvloeden. Dit laatste staat op gespannen voet met het beginsel dat de schuldeiser juist geen invloed mag hebben op de onderlinge relatie tussen medeschuldenaren.13

In de literatuur is gesuggereerd dat het bovenstaande kan worden voorkomen met de regel ‘eens draagplichtig, altijd draagplichtig’. De vraag of dit een wenselijke ontwikkeling zou zijn, is van een andere orde. De casusposities waaruit de evidente onredelijkheid van de regel blijkt, dringen zich ogenblikkelijk op. Hoe te oordelen over de verhouding tussen de vennootschap die kortstondig en miniem geprofiteerd heeft van het krediet en al jaren zwarte cijfers produceert en de vennootschap die langdurig en zeer ruim profijt geniet van het krediet zonder ook maar op enig moment zichzelf financieel te kunnen bedruipen?14

Ook het opzeggen of fixeren van de kredietovereenkomst is als ijkmoment onder omstandigheden problematisch. Van Andel overweegt ‘de conclusie lijkt te moeten zijn dat er eigenlijk geen goed moment is aan te wijzen waarop het saldo van een groepsmaatschappij (bij de bank of bij een financierings-groepsmaatschappij) als maatstaf kan dienen voor de vaststelling van de interne draagplicht’.15 Het is duidelijk dat alle besproken uitgangspunten zo hun nadelen hebben. Daarom lijkt bij toepassing van het profijtbeginsel, maar ook bij toepassing van andere maatstaven, het enige valide ijkmoment te bestaan uit een mengvorm van verschillende momenten.

Klaassen stelt voor om een samenstelling te gebruiken van ‘de keuze voor één moment en het meewegen van het gehele kredietverleden en rekening willen houden met de mate en periode waarin de diverse vennootschappen onder het krediet hebben getrokken gedurende een – in beginsel – gelimiteerd aantal jaren, (terug) te rekenen vanaf het moment waartegen het krediet door de bank wordt opgezegd, althans de omvang van de hoofdelijke schuld wordt gefixeerd’.16 Een dergelijke benadering beperkt enerzijds de mogelijkheid om debetstanden van individuele vennootschappen te manipuleren en anderzijds biedt het criterium de mogelijkheid tot het waarderen van het kredietverleden. Ondanks de theoretische wenselijkheid van dit ijkmoment, kan het (voor de curator) in de praktijk lastig zijn om de historische vermogenstoestand van een vennootschap goed in kaart te brengen. Zoals in het geval de betreffende failliete vennootschap er een minimale administratie op na houdt of wanneer het krediet reeds langer loopt dan de bewaartermijn (art. 2:10 lid 3 BW) van de voor het krediet relevante documentatie, met als gevolg dat deze niet meer voorhanden is.17