5.7 De kwalificatie van de arbeidsrelatie in de rechtspraak van de Hoge Raad: beschouwing

In dit hoofdstuk stond de vierde deelvraag van dit onderzoek centraal:

Het arrest Groen/Schoevers gold sinds 1997 als het standaardarrest bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. In dit arrest is bepaald dat daarbij niet alleen acht moet worden geslagen op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij vervolgens uitvoering en aldus inhoud aan de overeenkomst hebben gegeven. Bij die beoordeling is niet één enkel kenmerk beslissend, maar komt het aan op een beoordeling van alle feiten en omstandigheden in onderling verband bezien. Het arrest Groen/Schoevers is in de literatuur kritisch ontvangen. Anders dan in eerdere arresten over de kwalificatievraag, leek de Hoge Raad in dit arrest de bedoeling van partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voorop te stellen. Daarmee leek de Hoge Raad partijen de ruimte te geven om zelf te bepalen of zij al dan niet onder de reikwijdte van het dwingendrechtelijkeartikel 7:610 BW vielen. Voorts heeft naar aanleiding van Groen/Schoevers in de literatuur lange tijd discussie bestaan over de wijze waarop de partijbedoeling en de feitelijke uitvoering zich tot elkaar verhielden bij de beantwoording van de kwalificatievraag, alsmede over de exacte rol en betekenis van de maatschappelijke positie van partijen in dit verband.

In 2020 werd deze discussie voor een groot deel beslecht. In X/Gemeente Amsterdam liet de Hoge Raad zich voor het eerst in (bijna) 23 jaar uit over Groen/Schoevers, en de (daaruit voortvloeiende) wijze waarop beoordeeld moet worden of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Met X/Gemeente Amsterdam werd duidelijk dat in die beoordeling een onderscheid moet worden gemaakt tussen de uitleg- en de kwalificatievraag. Eerst moet aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden vastgesteld waartoe partijen zich over en weer hebben verbonden (uitleg), en vervolgens moet worden beoordeeld of die overeenkomst onder de wettelijke regeling omtrent de arbeidsovereenkomst valt (kwalificatie). Of partijen de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst aan te gaan, is niet van belang. Hoewel het partijen in beginsel vrijstaat om hun rechtsverhouding naar eigen wens in te richten, reikt de partijautonomie dus niet zo ver dat zij ook zelf mogen beslissen of hun overeenkomst door het (dwingendrechtelijke) arbeidsrechtelijke regime wordt beheerst.

Hoewel duidelijk is dat de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling niet relevant is bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie, lijkt het arrest X/Gemeente Amsterdam nog wel ruimte te laten voor het meewegen van de ‘resterende’ partijbedoeling. In de uitlegfase geldt immers dat aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden vastgesteld waartoe partijen zich over en weer hebben verbonden, en wat zij redelijkerwijs van elkaar hebben mogen begrijpen. Hetgeen partijen in dat verband bedoeld hebben, speelt bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf zonder meer een rol. Hiermee lijkt er toch nog enige ruimte te bestaan voor het strategisch vormgeven van contracten. Partijen kunnen immers hun bedoelingen omtrent de kwalificatie van de arbeidsrelatie laten ‘doorklinken’ in de overeenkomst, door duidelijk vast te leggen wat partijen voor ogen hadden voor wat betreft de vormgeving van de arbeid, het loon, en (het gebrek aan) gezag. Hoewel partijen weliswaar niet (met succes) expliciet kunnen bepalen welke kwalificatie zij wensen, kunnen zij de overeenkomst mogelijk wel zo ‘modelleren’ dat een andersluidende kwalificatie niet voor de hand ligt. Of de soep daadwerkelijk zo heet gegeten wordt, is nog maar de vraag. Bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf speelt namelijk ook een rol tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren, en welke rechtskennis van dergelijke partijen mag worden verwacht. Wel is het de vraag hoe die maatschappelijke positie van partijen moet worden geduid. De kwalificatierechtspraak van de Hoge Raad biedt hier geen duidelijkheid over.

Helder is wel dat de Hoge Raad geen ruimte laat voor het meewegen van de partijbedoeling ten aanzien van de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Deze forse beperking van de partijautonomie veronderstelt dat het beginsel ongelijkheidscompensatie in dit verband sterk op de voorgrond staat. De vraag is echter hoe dit beginsel bij de beantwoording van de kwalificatievraag tot uitdrukking komt. Het arrest X/Gemeente Amsterdam laat daar niets over los. De Hoge Raad bepaalt in dit arrest enkel dat in de kwalificatiefase beoordeeld moet worden of de overeenkomst voldoet aan de vereisten van artikel 7:610. BW. In de voorgaande hoofdstukken is duidelijk geworden dat die criteria veelal juridisch en organisatorisch ondergeschikte werkenden insluiten, en weinig aanknopingspunten bevatten voor het duiden van andere ongelijkheidsvormen. Zoals aan het slot van het vorige hoofdstuk is aangestipt, zou het aanvaarden van de voormelde ondergeschiktheid als enige ongelijkheidsvorm ertoe kunnen leiden dat werkenden die niet organisatorisch ondergeschikt zijn en die slechts in beperkte mate aan werkinhoudelijke instructies onderworpen zijn, in beginsel buiten het bereik van artikel 7:610 BW zullen vallen. Hiermee ontstaat het risico dat werkverschaffers de toepassing van artikel 7:610 BW proberen te omzeilen, door de arbeid zo te organiseren dat het vaststellen van – zowel formeel als materieel – gezag nagenoeg onmogelijk is. Aan het slot van het vorige hoofdstuk is voorts betoogd dat het dan ook voor de hand zou liggen dat bij de beantwoording van de kwalificatievraag mede acht wordt geslagen op de achtergrond van artikel 7:610 BW. Dit betoog vindt steun in de conclusie van A-G De Bock bij het arrest X/Gemeente Amsterdam, waarin zij oppert dat bij de beantwoording van de kwalificatievraag (inderdaad) rekening moet worden gehouden met de ratio van artikel 7:610 BW, die zij duidt als 'de beschermende werking die het arbeidsrecht biedt.’1Hoewel ik De Bock hierin volg, is het vervolgens wel de vraag op welke wijze die beschermingsgedachte bij de beantwoording van de kwalificatievraag concreet tot uitdrukking zou moeten komen. De Hoge Raad laat daar zoals gezegd evenmin iets over los.

Boot merkt in zijn annotatie bij X/Gemeente Amsterdam op dat het goed denkbaar is dat de Hoge Raad de afbakening tussen zelfstandigen en werknemers dusdanig politiek opvat dat hij, zo lang dat niet absoluut nodig is, ‘zich daar in algemene zin niet eigener beweging over uitlaat’.2 Ik vermoed dat Boot daar wel eens gelijk in zou kunnen hebben. Tevens volg ik Boot in zijn conclusie dat de Hoge Raad met X/Gemeente Amsterdam weliswaar iets meer duidelijkheid heeft gegeven over de kwalificatievraag, maar niet heel veel meer duidelijkheid dan er al bestond.3 Helder is weliswaar dat de vraag of artikel 7:610 BW van toepassing is niet aan de autonomie van partijen onderworpen is, maar daarmee is nog altijd niet inzichtelijk welke ongelijkheid er wordt gecompenseerd met de beperking van de partijautonomie. In het volgende hoofdstuk vervolgen we onze zoektocht naar de ‘ongelijkheid’ in ongelijkheidscompensatie, aan de hand van de feitenrechtspraak gewezen tussen Groen/Schoevers en X/Gemeente Amsterdam, en daarna.