9.2.1 Inleiding

598. De spanning tussen een achterstelling en zekerheidsrechten blijkt het duidelijkst bij pand- en hypotheekrechten gevestigd op vermogensbestanddelen van de schuldenaar van de achtergestelde vordering. In deze paragraaf worden met zekerheidsrechten alleen die zekerheidsrechten bedoeld. Die strekken ertoe om de verhaalsmogelijkheden van een schuldeiser op het vermogen van zijn schuldenaar te verzekeren, terwijl een achterstelling dat verhaal juist ondergeschikt maakt aan het verhaal van andermans vorderingen.

599. Pand- en hypotheekrechten wijzigen het verhaalsrecht van de zekerheidsgerechtigde op drie manieren. Dat verhaalsrecht krijgt door het zekerheidsrecht een goederenrechtelijk karakter, de zekerheidsgerechtigde verkrijgt een recht van parate executie en zijn verhaalsrecht krijgt door het zekerheidsrecht een hoge rang. Deze elementen kunnen zich verschillend verhouden tot eigenlijke en oneigenlijke achterstellingen.

Het goederenrechtelijk karakter van het verhaalsrecht leidt ertoe dat de executie-opbrengst van het goed waarop het zekerheidsrecht rustte afzonderlijk wordt verdeeld van de executie-opbrengst van de rest van het vermogen van de schuldenaar, zelfs als de schuldenaar in staat van faillissement verkeert.1 Als de verhaalsgerechtigden het niet eens kunnen worden over de verdeling van de executie-opbrengst dan volgt een rangregeling. Daarin kan de achterstelling op dezelfde wijze doorwerken als in andere rangregelingen en in de verdeling van de executie-opbrengst binnen het faillissement. Het goederenrechtelijk karakter van het verhaalsrecht staat dus niet op gespannen voet met de achterstelling.

Bij de verdeling van de executie-opbrengst kan een zekerheidsgerechtigde gewoonlijk profiteren van de hoge rang die hij aan zijn zekerheidsrecht ontleent. Een eigenlijke achterstelling verlaagt nu juist die rang. Daarmee compliceert die de bepaling van de rangorde en de verdeling van de executie-opbrengst van het goed waar een zekerheidsrecht op rust.

Oneigenlijke achterstellingen hebben daarentegen nauwelijks invloed op de verdeling van de executie-opbrengst, maar wel op de bevoegdheden van de juniorschuldeiser jegens de schuldenaar. Oneigenlijke achterstellingen kunnen de verbintenis tussen de junior en de schuldenaar wijzigen door daaraan een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling te verbinden. Daarom kunnen oneigenlijke achterstellingen op gespannen voet staan met het recht van parate executie, terwijl eigenlijke achterstellingen dat recht niet raken.

Het onderscheid tussen eigenlijke en oneigenlijke achterstellingen is dus bepalend voor de verhouding tussen de achterstelling en de zekerheidsrechten. Die twee typen achterstellingen worden daarom hierna afzonderlijk behandeld. Als een vordering zowel eigenlijk als oneigenlijk is achtergesteld dan gelden daarvoor zowel de gevolgen van de eigenlijke achterstelling als die van de oneigenlijke achterstelling.