2.2.1.1 Doel en achtergrond

De commanditaire vennoot neemt een unieke en bevoorrechte positie in: krachtens art. 20 lid 3 WvK deelt hij slechts in eventuele verliezen van de vennootschap tot het bedrag of de waarde van hetgeen hij heeft toegezegd in te brengen. Hem valt daarmee een gunstiger regime ten deel dan welke andere vennoot van welke andere personenvennootschapsvorm ook. De maten van een maatschap, de vennoten van een vennootschap onder firma en de gecommanditeerde1 vennoten van een commanditaire vennootschap zijn alle voor het voor hun rekening komende deel van schulden van de vennootschap onbeperkt aansprakelijk. Het deel van de vennootschapsschulden waarvoor iedere vennoot aansprakelijk is varieert bij de verschillende vennootschapvormen: volgens art. 7A:1680 BW zijn de maten van een maatschap in gelijke delen voor de maatschapsschulden aansprakelijk terwijl ingevolge art. 18 WvK de firmanten van een vennootschap onder firma en ingevolge art. 19 WvK de gecommanditeerde vennoten van een commanditaire vennootschap hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk, of zoals de wet sinds 1992 zegt: verbonden,2 zijn voor vennootschapsschulden. Dat zegt echter uitsluitend iets over het deel van de vennootschapsschulden waarvoor de maten en vennoten aansprakelijk zijn, maar laat onverlet dat ze voor dat deel met hun gehele privé-vermogen verhaalsaansprakelijk zijn. De commanditair is dat dus niet: hij kan niet meer verliezen dan de door hem toegezegde inbreng. Deze uitzonderingspositie voor de commanditaire vennoot heeft de Nederlandse wetgever – in navolging van de eerdere Franse wetgever – in 1838 uitdrukkelijk gewild. De achtergrond hiervan was dat het de wetgever wenselijk voorkwam de commerciële bedrijvigheid in Nederland te bevorderen. Als één van de middelen om dat te bereiken leek het de wetgever nuttig om welvarende privé-personen in staat te stellen financieel te participeren in door handelslieden gedreven ondernemingen: aan niet-kooplieden die niet geassocieerd wensten te worden met de toentertijd door de adel en andere hogere sociale stratificaties als oneerbaar beschouwde handelsactiviteiten3 of wie het verboden was zich daarmee bezig te houden4 zou de kans moeten worden geboden hun vermogen anoniem in commerciële activiteiten te investeren. Zo zou ten behoeve van de commerciële bedrijvigheid een aanzienlijke bron van kapitaal kunnen worden ontsloten, hetgeen tot een grotere welvaart in Nederland zou leiden.5 De wetgever was zich ervan bewust dat dit streven niet verwerkelijkt zou kunnen worden indien er geen wettelijke voorziening zou worden getroffen voor de aansprakelijkheid van deze investeerders voor vennootschapsschulden: zonder wettelijke voorziening zou deze aansprakelijkheid onbeperkt zijn en zouden investeerders hun gehele privé-vermogen in de waagschaal stellen. Zeker nu deze investeerders zich niet met het leiden van het bedrijf wilden of konden bezighouden zou de normale onbeperkte aansprakelijkheid potentiële investeerders afschikken. Dat zou het streven van de wetgever illusoir maken. De wet moest dus gaan voorzien in een beperking van deze verliesparticipatie. Deze beperking heeft de wetgever op deze wijze vorm gegeven dat de commanditair slechts tot het bedrag van zijn inbreng deelt in vennootschapsverliezen. Een investeerder kon dan als commanditair weliswaar zijn investering geheel verliezen, maar daartoe was zijn risico dan ook beperkt.

De wetgever was zich evenwel ook bewust van het misbruik dat zou kunnen worden gemaakt van een dergelijke afwijking van het – toentertijd nog stevig gewortelde6 – beginsel dat een ieder met zijn gehele vermogen verhaalsaansprakelijk is voor zijn schulden. Zich beschermd wetend door zijn beperkte verliesparticipatie zou de commanditair in de verleiding kunnen komen roekeloos op te treden en voor rekening van de vennootschap zeer gewaagde transacties aan te gaan.7 Uit de financiële theorie is bekend, dat er een lineaire relatie is tussen risico en rendement althans rendementsverwachting: naarmate het risico van een ondernemingsactiviteit hoger is, stijgt de door de ondernemer daarvoor verlangde risicopremie en daarmee het door hem gewenste rendement op zijn investering.8 Een hoger risico vertaalt zich dus in hogere kansen op winst, maar ook op verlies. Wanneer de negatieve gevolgen van dat toegenomen risico, dus de kans op verlies, voor rekening van een ander komen en de positieve gevolgen voor rekening van de risiconemer, dan zal deze bereid zijn hogere risico’s aan te gaan dan anders.9 Daarmee zou een situatie ontstaan die heden ten dage als een – overigens aan iedere vorm van beperkte aansprakelijkheid klevende en niet noodzakelijkerwijs te veroordelen10 – vorm van moral hazard11zou worden aangemerkt: de risicobereidheid van een persoon neemt toe wanneer de voordelen van zijn handelen geheel of grotendeels door hem kunnen worden genoten, en hij de nadelen ervan niet althans slechts in beperkte mate draagt.12 Vertaald naar de commanditaire vennootschap betekent dit dat een commanditair, mocht hij bevoegd zijn de vennootschap te besturen, gelet op zijn beperkte verliesparticipatie sneller geneigd zou kunnen zijn om de vennootschap in riskante transacties te storten dan zonderdien het geval zou zijn geweest.

Daarnaast wordt traditioneel in de Nederlandse doctrine en rechtspraak een tweede handelwijze geïdentificeerd die derden zou kunnen schaden en ter vermijding daarvan met een bestuursverbod diende te worden bestreden. Deze als schadelijk aangemerkte handelwijze, die weliswaar in de ontstaansgeschiedenis van het bestuursverbod in Frankrijk een rol heeft gespeeld maar blijkens de parlementaire geschiedenis door de Nederlandse wetgever op geen enkele wijze in aanmerking is genomen,13 is de volgende. Wanneer de commanditair naar buiten toe namens de commanditaire vennootschap zou kunnen handelen, zou bij derden de indruk kunnen postvatten dat hij de gecommanditeerde vennoot was. Zij zouden dan ten onrechte kunnen menen dat hij onbeperkt voor de schulden van de vennootschap aansprakelijk zou zijn.14 Schrijnende gevallen waarin commanditaire vennoten welbewust deze verwarring hebben gecreëerd en daarvan onbeschroomd misbruik hebben gemaakt hebben zich in Frankrijk, in het bijzonder ten tijde van de Franse revolutie, ook inderdaad voorgedaan. Om te voorkomen dat deze beide risico’s zich konden manifesteren werd het de commanditair verboden zich in te laten met het beheer van de vennootschap.15 Beheer is een oude term die in grote lijnen omvat wat tegenwoordig bestuur wordt genoemd.16 Al sinds zijn inwerkingtreding in 1838 bevat het Wetboek van Koophandel in art. 20 lid 2 dan ook de volgende bepaling:

Deze tekst is een vrijwel letterlijke vertaling van art. 27 van de Franse Code de Commerce dat destijds als volgt luidde:

De formulering van art. 20 lid 2 WvK is sedertdien ongewijzigd gebleven.18 Dat heeft er overigens niet toe geleid dat over de betekenis ervan nu eenstemmigheid bestaat. De belangrijkste twistvraag is welke handelingen dit artikel nu precies verbiedt. De tegenwoordige standpunten over deze kwestie kunnen, met alle gebrek aan nuancering die aan een dergelijke grove categorisering inherent is, worden gerangschikt in twee scholen: de ene propageert de ‘beperkte’19 opvatting en de andere de ‘ruime’ opvatting. Ook binnen deze opvattingen bestaan er over de uitleg van deze bepaling veel onduidelijkheden, die hierna eveneens zullen worden belicht.