8.4 Financiering van beschermingsprefs door een “ontdochterde” dochtermaatschappij

Doordat het een naamloze vennootschap en haar dochtermaatschappijen tot 29 mei 2008 überhaupt niet was toegestaan om leningen te verstrekken aan derden met het oog op het nemen van aandelen in het kapitaal van de naamloze vennootschap, heeft Van Schilfgaarde in het verleden een structuur geschetst waarbij een “ontdochterde” dochtermaatschappij de beschermingsprefs financiert.1 Die “ontdochtering” vindt als volgt plaats. De nv richt een stichting administratiekantoor op die op haar beurt een bv opricht waarvan zij enig aandeelhouder wordt. Vervolgens geeft het administratiekantoor niet-royeerbare certificaten van de bv-aandelen uit aan de nv. De nv financiert daarmee de bv-aandelen, waarmee de bv-aandelen voor rekening van de nv worden gehouden. Ondanks het feit dat de aan de bv-aandelen verbonden stemrechten op grond van art. 2:24a lid 3 BW worden toegerekend aan de nv, wordt de bv niet als dochtermaatschappij van de nv aangemerkt. De nv kan namelijk niet bepalen hoe de rechten verbonden aan de bv-aandelen worden uitgeoefend. Het administratiekantoor oefent immers de stemrechten op de bv-aandelen uit. Evenmin kan de nv de bv-aandelen verwerven, omdat de certificaten niet-royeerbaar zijn. Ingevolge art. 2:24a lid 3 BW wordt de bv daarmee niet als een dochtermaatschappij van de nv beschouwd. Nadat de stichting continuïteit de optie uitoefent en de beschermingsprefs door de nv aan haar worden uitgegeven, geeft de stichting continuïteit niet-royeerbare certificaten van beschermingsprefs uit aan de bv. De financiering van deze certificaten geschiedt door de “ontdochterde” bv uit haar eigen vermogen.

Van der Grinten heeft kritiek geuit op deze constructie.2 Volgens hem vindt de financiering van de beschermingsprefs plaats door de nv en zal de bv de beschermingsprefs realiter houden voor rekening en risico van de nv. Zou een dergelijke structuur aan de rechter worden voorgelegd, dan zou de rechter volgens Van der Grinten oordelen dat de uitgifte van de beschermingsprefs nietig zou zijn.

Afdeling 2.4.3 BW bevat een aantal regels van kapitaalbescherming die zijn gestoeld op de Tweede EG-richtlijn. Deze regels waarborgen enerzijds dat tegenover het kapitaal reële vermogenswaarden staan en anderzijds beogen deze te bevorderen dat het eigen vermogen van de vennootschap niet beneden het verplicht bijeen gebrachte en bijeengehouden minimumkapitaal zakt. Bij de beoordeling van de vraag of de financiering van de beschermingsprefs door de nv zelf plaatsvindt, moet naar mijn mening eerst gekeken worden of deze financiering wordt belemmerd door een regel van kapitaalbescherming. Vanuit de nv bezien is het van belang dat reëel kapitaal wordt gestort op de uit te geven beschermingsprefs. De vraag is derhalve of een regel van kapitaalbescherming in de weg staat aan de door Van Schilfgaarde geschetste constructie. Ik meen van niet. De bv betaalt de certificaten van beschermingsprefs uit haar eigen vermogen. Van een lening door de vennootschap aan de stichting en/of de bv is geen sprake. Aan art. 2:98c BW komen we derhalve niet toe. Ook art. 2:98b BW vormt mijns inziens geen belemmering. Weliswaar verkrijgt een ander (de bv) certificaten van aandelen in de nv, maar de bv verkrijgt deze niet voor rekening van de nv.3 Ze betaalt de certificaten uit haar eigen vermogen en derhalve voor eigen rekening. Dit vermogen mag zij aanwenden voor ieder doel dat zij wenselijk en geschikt acht. Dat het vermogen van de bv mede is gevormd door stortingen door de nv doet daar niet aan af.

Nu de bv voor eigen rekening certificaten van aandelen in de nv verkrijgt, kan de vraag gesteld worden of art. 2:98d BW van toepassing is op de verkrijging. Het antwoord op deze vraag moet ontkennend luiden, nu de bv geen dochtermaatschappij is van de nv. Ten slotte art. 2:95 lid 3 BW. De stichting continuïteit neemt de beschermingsprefs in de nv in eigen naam, echter voor rekening van de bv die certificaten van die aandelen verkrijgt. De stichting neemt de beschermingsprefs aldus niet voor rekening van de nv. Kortom, met Van Schilfgaarde meen ik dat de kapitaalbeschermingsregels niet in de weg staan aan deze constructie.4

Zolang het bestuur van de bv van mening is dat de aanwending van haar eigen vermogen in het belang is van die bv en bovendien niet nadelig is voor de financiële positie van de bv, zie ik niet in waarom de bv de certificaten van beschermingsprefs niet zou mogen financieren. Ook buiten het kapitaalbeschermingsrecht zie ik in het algemeen geen belemmering voor deze structuur. Daar komt nog bij dat deze structuur voordeliger en gemakkelijker is dan de reguliere financiering door een bank. Er vloeit immers geen vermogen in de vorm van rentebetalingen naar de bank, noch dienen bereidstellingsprovisie en andere kosten betaald te worden.

Nu de “ontdochterde” bv geen dochtermaatschappij is van de vennootschap, zou de structuur zelfs nog wat vereenvoudigd kunnen worden. De “ontdochterde” bv zou het bedrag dat de stichting op de beschermingsprefs zou moeten storten ook kunnen lenen aan de stichting. Art. 2:98c is immers niet van toepassing op de “ontdochterde” bv, hetgeen betekent dat geen specifieke wettelijke voorwaarden aan een dergelijke lening worden gesteld. Daarnaast zou de vennootschap de beschermingsprefs rechtstreeks kunnen uitgeven aan de “ontdochterde” bv die daarop 25% stort.5Art. 2:98d BW is immers evenmin van toepassing op de “ontdochterde” bv. Ook art. 2:95 lid 3 BW is niet van toepassing nu – zoals hierboven aangegeven – de bv de beschermingsprefs in eigen naam en voor eigen rekening neemt. De “ontdochterde” bv mag onbeperkt aandelen nemen in de nv en op die aandelen stemmen in de algemene vergadering van de nv. De stichting continuïteit wordt dan zelfs overbodig.