5.6.2 Voor- en tegenstanders van toepasselijkheid art. 2:11 BW op art. 2:354 BW-situaties

De Valk beschouwt de regeling inzake kostenverhaal van art. 2:354 BW als een bepaling die tot persoonlijke aansprakelijkheid kan leiden. Zij merkt op dat art. 2:354 BW kan worden gezien als een vorm van interne aansprakelijkheid.1 Van Schilfgaarde merkt op dat voor een bestuurder als zodanig aansprakelijkheid kan voortvloeien uit art. 2:354 BW. Hij licht dit verder niet toe.2 Ook volgens Bulten en Leijten bevat art. 2:354 BW een aansprakelijkheidsbepaling voor o.a. bestuurders. Indien kosten op een bestuurder verhaald kunnen worden, is hij daarvoor – zo luidt hun redenering – aansprakelijk. Daarbij tekenen zij aan dat het wel een andere aansprakelijkheid is dan die van art. 2:9 BW.3 Aangezien art. 2:11 BW betrekking heeft op aansprakelijkheden op grond van Boek 2 BW, heeft dat artikel naar de mening van laatstgenoemde schrijvers ook betrekking op het bepaalde in art. 2:354 BW.4

Van den Ingh merkt op dat wat betreft de positie van de bestuurders van belang is dat – indien de geënquêteerde rechtspersoon bestuurd wordt door een rechtspersoon-bestuurder – de bestuurders van die eerstegraads rechtspersoonbestuurder door de Ondernemingskamer voor de toepassing van art. 2:354 BW worden aangemerkt als bestuurder, dan wel als “een ander die in dienst van de rechtspersoon is”. Nu de Hoge Raad blijkens de Text Lite-beschikking5 van oordeel is dat functionarissen rechtstreeks tot betaling van de kosten jegens de vennootschap kunnen worden veroordeeld, kan volgens Van den Ingh art. 2:11 BW als grondslag voor deze gelijkstelling dienen.6

Josephus Jitta vraagt zich af of de veroordeling van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder tot betaling van de kosten van het onderzoek als aansprakelijkheid in de zin van art. 2:11 BW kan worden aangemerkt.7 Hij geeft op die vraag geen antwoord, maar lijkt van oordeel dat art. 2:11 BW geen betrekking heeft op art. 2:354 BW-situaties.

Ook Bartman staat kritisch ten opzichte van toepasselijkheid van art. 2:11 BW op art. 2:354 BW-situaties. Hij beschouwt de kwestie of de betreffende kosten verhaald kunnen worden op de tweedegraads bestuurder(s) als een uitlegkwestie. Hij is namelijk van mening dat de Ondernemingskamer in voormelde procedure8 onder “bestuurder” in de zin van art. 2:354 BW ook de tweedegraads bestuurder had moeten verstaan. Bartman meent echter dat de Ondernemingskamer daarvoor niet het voor bestuurdersaansprakelijkheid ontworpen instrumentarium – waartoe art. 2:11 BW gerekend dient te worden – dient in te zetten.9