4.4.4.6 De betekenis van Europese soft law: de nationale rechter

In deze paragraaf wordt besproken hoe de nationale rechter met soft law dient om te gaan. Het Hof heeft in het arrest Grimaldi uitgemaakt dat aanbevelingen een belangrijke rol kunnen spelen als hulpmiddel bij de interpretatie van EUrecht, waarmee nationale rechterlijke instanties rekening dienen te houden, ook al is een echte aanbeveling niet rechtstreeks inroepbaar.1 Deze jurisprudentie roept een aantal vragen op. Een eerste vraag is of het arrest betekent dat de nationale rechter louter verplicht is om rekening te houden met aanbevelingen, zodra ze kunnen bijdragen aan verduidelijking van het Europese recht of ter uitvoering van het Europese recht gehanteerde nationaal recht.2 Europese soft law is in deze opvatting louter te beschouwen als een interpretatiehulpmiddel. Een andere mogelijkheid is dat het Hof heeft bedoeld dat de nationale rechter verplicht is het nationale recht conform de aanbeveling te interpreteren, zodat het nationale recht in overeenstemming is met de aanbeveling.3 Luijendijk en Senden zijn terecht van mening dat wat betreft Europese soft law waarvan komt vast te staan dat nationale uitvoeringsorganen op grond van een bijzondere samenwerkingsplicht dan wel een verplichting in het secundaire Europese recht gehouden zijn de soft law in acht te nemen, veel voor de tweede opvatting valt te zeggen.4 Voor de overige soft law moet van de eerste restrictievere opvatting worden uitgegaan.5 Soft law heeft immers geen voorrang boven nationaal recht, heeft geen directe werking in de nationale rechtsorde en gaat evenmin voor op primair en secundair Eu-recht, nu soft law daarvan niet mag afwijken.6

Een tweede vraag is of de Grimaldi-verplichting zover gaat dat de nationale rechter ambtshalve aanbevelingen in aanmerking moet nemen, of alleen indien een van de partijen zich daarop beroept. In de zaak Grimaldi lijkt het erop dat Grimaldi zelf een beroep op de aanbeveling had gedaan. Een verplichting tot het ambtshalve in aanmerking nemen van Europese soft law door de nationale rechter lijkt niet voor de hand te liggen, gelet op de jurisprudentielijn van het Hof dat een nationale rechter niet is gehouden tot het ambtshalve toepassen van Europees recht, indien daartoe naar nationaal recht geen bevoegdheid bestaat.7 Een andere opvatting zou tot gevolg hebben dat de nationale rechter in elke Europeesrechtelijke zaak moet nagaan in hoeverre soft law van toepassing is. Dit is bijna onmogelijk, alleen á omdat veel Europese soft law niet is gepubliceerd. Het Hof van Justitie heeft zich over een verplichting tot ambtshalve toepassen van Europese soft law nog niet expliciet uitgesproken. Wel heeft het Hof in het arrest Mehildinen Oy zelf ambtshalve een interpretatieve mededeling van de Commissie bij de beoordeling betrokken.8 Dit zegt echter nog niets over een verplichting voor de nationale rechter.

Een derde vraag is in hoeverre voormelde jurisprudentie geldt voor andere soft law-instrumenten dan aanbevelingen. De Grimaldi-rechtspraak heeft formeel immers alleen betrekking op aanbevelingen.9 Luijendijk en Senden merken hieromtrent terecht op dat de redenering van het Hof op een potentieel veel groter aantal instrumenten betrekking kan hebben.10 Het Hof van Justitie heeft dit echter nog niet expliciet erkend.11 Mijns inziens zou een relevant verschil kunnen zijn dat de aanbeveling, in tegenstelling tot bijvoorbeeld een mededeling of werkdocument, expliciet in artikel 288 VWEU wordt genoemd. Voorts wordt een aanbeveling doorgaans gepubliceerd in het Publicatieblad. Uit het Grimaldi-arrest kunnen mijns inziens dan ook geen algemene conclusies worden getrokken over de vraag in hoeverre de nationale rechter rekening dient te houden met Europese soft law die niet is bekendgemaakt.

De laatste vraag die in deze paragraaf beantwoording behoeft luidt: in hoeverre is een nationale rechter, indien hij bij de interpretatie van het Europese recht wil afwijken van een door de Europese Commissie blijkens interpretatieve soft law voorgestane uitleg, gehouden daaromtrent prejudiciële vragen te stellen? In de vorige paragraaf is reeds aangegeven dat de nationale rechter bevoegd is om prejudiciële vragen te stellen over de geldigheid en interpretatie van Europese soft law. Het feit dat de nationale rechter een andere uitleg voorstaat dan de Europese Commissie, zal doorgaans een aanwijzing zijn dat geen sprake is van een acte clair.12 Indien geen sprake is van een acte clair is de nationale rechter op grond van het Cilfit-arrest gehouden om prejudiciële vragen te stellen omtrent de uitleg van een bepaling, ook indien de Europese Commissie Europese soft law heeft vastgesteld. Het is echter ook mogelijk dat de Europese soft law geen hout snijdt of tegenstrijdig is. Zolang de uit te leggen Europese bepaling volgens de nationale rechter duidelijk is, behoeven volgens Thomas in dat geval geen prejudiciële vragen te worden gesteld over de uitleg van de Europese soft law.13 Hetzelfde geldt indien de Europese soft law overduidelijk in strijd is met de jurisprudentie van het Hof van Justitie.