10.4.4 Verweermiddel: relatieve onmogelijkheid

Een schuldenaar kan zich tegen een vordering tot nakoming verweren indien de kosten van nakoming in redelijkheid niet van hem kunnen worden gevergd. Het geldende recht verschaft de schuldenaar verschillende open normen waarmee hij zich tegen een vordering tot nakoming kan verweren, zoals de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, de relatieve onmogelijkheid en de Multi Vastgoednorm. Deze normen kunnen als een uitwerking worden beschouwd van de redelijkheidsgedachte die het contractenrecht beheerst. In de kern komen deze normen op hetzelfde neer: een schuldenaar hoeft niet na te komen als de nadelen van nakoming onevenredig groot zijn in vergelijking met het voordeel dat nakoming oplevert voor de schuldeiser. De hamvraag is, wanneer is nakoming zo nadelig dat de schuldenaar van zijn nakomingsverplichting is ontslagen?

Aan de hand van de geldende open normen is het lastig om deze vraag voor het concrete geval te beantwoorden. In par. 6.3 heb ik ter vervanging van deze open normen een afwegingsinstrument voorgesteld, de zogenoemde 130%-richtlijn, om deze grens van het recht op nakoming scherper te stellen. Het primaat van nakoming vloeit voort uit het pacta sunt servanda-beginsel. Het primaat van nakoming wordt veiliggesteld door de schuldenaar te ontslaan van zijn nakomingsverplichting als de nakomingskosten hoger zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang. Het procentuele omslagpunt en de vergelijkingsmaatstaf van het geobjectiveerde schuldeisersbelang concretiseren de redelijkheidsmaatstaven die de geldende open normen bieden. De keuze voor een omslagpunt van 130% is gebaseerd op Duitse jurisprudentie op het terrein van het schadevergoedingsrecht. Het percentage is voorgesteld als een bewijsvermoeden. Voor de vaststelling van het geobjectiveerde schuldeisersbelang zijn gezichtspunten bepalend als de marktwaarde van de prestatie en de vermoedelijke omvang van vervangende schadevergoeding. De objectiveringsslag die de 130%-richtlijn maakt, wordt in balans gehouden door twee uitzonderingscategorieën die de nodige flexibiliteit in het afwegingssysteem brengen. In de eerste plaats de uitzondering van de inefficiënte nakoming. Indien de nakomingskosten lager zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang, dient de schuldenaar zich toch met succes tegen een vordering tot nakoming te kunnen verweren als nakoming inefficiënt is. Nakoming is inefficiënt als de kans voorzienbaar groot is dat de schuldenaar niet in staat is de prestatie te verrichten. Van inefficiënte nakoming is ook sprake als het gebrek in prestatie slechts tot een minimale waardedaling leidt, terwijl de kosten voor de opheffing van het gebrek hoog zijn. De tweede uitzondering op de 130%-richtlijn is het ontbreken van een redelijk alternatief voor nakoming. Ondanks het feit dat nakomingskosten hoger zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang, moet de schuldenaar nakomen als voor nakoming geen redelijk alternatief is. De aard van de prestatie kan bijvoorbeeld meebrengen dat de schuldeiser zijn contractsdoel slechts door nakoming kan realiseren. Ook beperkingen van het schadebegrotingsrecht kunnen ertoe leiden dat schadevergoeding geen redelijk alternatief is voor nakoming. Bij de beoordeling van de geschiktheid van een alternatief voor nakoming komt voorts enig gewicht toe aan de mate van verwijtbaarheid van de schuldenaar.

De 130%-richtlijn met de twee uitzonderingen kan bijdragen aan een grotere voorspelbaarheid van rechterlijke oordelen. Bovendien verschaft het afwegingsinstrument een denkkader voor de verdere verfijning van het begrip 'relatieve onmogelijkheid'. Een wettelijke bepaling in boek 6 BW dat een concreet afwegingskader biedt voor de verscherping van het begrip relatieve onmogelijkheid verdient naar mijn mening aanbeveling.

De 130%-richtlijn is voorgesteld als beperkingsgrond van het recht op nakoming in het algemene contractenrecht. In het kooprecht en bij aanneming van werk krijgt het recht op nakoming een extra dimensie omdat, anders dan bij het uitblijven van de prestatie, het recht op nakoming bij een geleverde gebrekkige prestatie zich in twee vormen manifesteert: het recht op herstel en het recht op vervanging. Het gebrek in de prestatie kan zowel worden opgeheven door de zaak of het werk te herstellen als door het vervangen van de prestatie. De grenzen van het recht op herstel en vervanging stonden centraal in par. 6.4. Wanneer kan een verkoper of aannemer zich tegen een vordering tot herstel of vervanging verweren met de stelling dat de kosten van deze acties onevenredig hoog zijn? Ook voor de beantwoording van deze vraag biedt het geldende recht geen scherpe normen. Betoogd is dat de verkoper en aannemer zich ook tegen een vordering tot herstel en vervanging op de 130%-richtlijn moeten kunnen beroepen. Voor het kooprecht heb ik daarnaast een extra verweermiddel voorgesteld in de vorm van de zogenoemde 20%-richtlijn. Indien de gevorderde nakomingsvorm, bijvoorbeeld vervanging, meer dan 20% duurder is dan de alternatieve nakomingsvorm, dient de schuldenaar zich in beginsel tegen de gevorderde nakomingsvorm te kunnen verweren. Hoewel de koper de keuze heeft voor de wijze waarop het gebrek in de prestatie wordt opgeheven, leiden beide nakomingsvormen ertoe dat de koper een contractsconforme prestatie ontvangt en zijn zij in zekere zin dus gelijkwaardig. Een percentage van 20% beschermt enerzijds het keuzerecht van de koper, maar voorkomt anderzijds dat de verkoper onnodig hoge kosten moet maken om het gebrek in de koopzaak op te heffen. Aangezien bij aanneming van werk niet de opdrachtgever, maar de aannemer de keuze heeft of hij het gebrek in een werk door herstel of vervanging opheft, is de 20%-richtlijn bij dit type contract niet van toepassing.

In par. 6.4 zijn tot slot nog antwoorden aangedragen voor diverse praktische problemen die zich bij de uitoefening van het herstel of de vervanging kunnen voordoen.