4.15 Uitgangspunt 13: Waarborgen tegen misbruik

De regeling moet voldoende waarborgen bevatten om misbruik tegen te gaan.

182. Het laatste uitgangspunt is dat een regeling voor het pre-insolventieakkoord voldoende waarborgen tegen misbruik van de procedure moet bevatten. Dit uitgangspunt sluit aan bij de eerste pijler van het herijkingsprogramma, die er immers op gericht was laakbaar handelen bij of voorafgaand aan een faillissement te bestrijden.1 Ook de UNCITRAL legislative guide on insolvency law en de World Bank Principles bevelen aan waarborgen tegen misbruik van de procedure op te nemen.2

In §4.3-4.7 zette ik de belangrijkste randvoorwaarden voor de totstandkoming van een akkoord uiteen. Wanneer aan één van de eerste vijf uitgangspunten niet is voldaan, is echter niet noodzakelijkerwijs sprake van misbruik, in die zin dat het akkoord doelbewust gebruikt is voor andere doeleinden dan waarvoor de pre-insolventieakkoordregeling is beoogd. Bij het eerste en vierde uitgangspunt (‘meerwaarde’ en ‘pre-insolventie’) ligt misbruik wel degelijk op de loer. Een dwangakkoord mag niet tot stand komen in die gevallen waarin het akkoord geen meerwaarde realiseert. De schuldenaar mag de akkoordprocedure niet misbruiken om kunstmatig zijn onderneming te laten voortbestaan. Ook is denkbaar dat de schuldenaar het akkoord aanbiedt op een moment dat er in het geheel geen financiële moeilijkheden zijn, dan wel dat die moeilijkheden nog niet van dien aard zijn dat er een rechtvaardiging voor dwangdeelname bestaat. Wanneer een schuldenaar in die situatie met een akkoordtraject doelbewust probeert afscheid te nemen van bepaalde categorieën vermogensverschaffers, is er sprake van misbruik.

Ook wanneer voldaan is aan de eerste vijf uitgangspunten kan er bij de totstandkoming van het akkoord sprake zijn van misbruik. Zo kan de schuldenaar de pre-insolventieprocedure gebruiken met het enkele doel om een faillissementsaanvraag door schuldeisers te voorkomen, te vertragen of te saboteren.3 Ook wanneer de aanbieder van het akkoord het traject start om zo bepaalde schuldeisers buiten spel te zetten – bijvoorbeeld omdat zij als gevolg van een afkoelingsperiode niet over mogen gaan tot uitwinning van hun verhaalsrechten – moeten er mogelijkheden zijn het gedrag van de schuldenaar te corrigeren.4 Ook is denkbaar dat een schuldenaar probeert in een relatief korte periode meerdere akkoorden aan te bieden, om met de zogenaamde kaasschaafmethode zijn schuldenlast steeds verder terug te brengen.5

Tideman beschreef in 2014 naar aanleiding van het Voorontwerp WCO II hoe misbruik van de voorgestelde regeling zich zou kunnen manifesteren. Hij beschrijft onder meer hoe de schuldenaar bepaalde schuldeisers kan begunstigen door ze vóór het aanbieden van het akkoord volledig te betalen of de vorderingen van sommige schuldeisers buiten het akkoord te laten, waardoor die schuldeisers hun vordering in het geheel zouden behouden. Ook beschrijft hij hoe de aanbieder van het akkoord de stemuitslag kan manipuleren door een onvolledige of juist met niet-bestaande vorderingen aangevulde lijst van schuldeisers te presenteren. De schuldenaar zou daarnaast zijn financiële situatie ook anders voor kunnen stellen in het akkoordvoorstel door bepaalde baten te verzwijgen. De laatste vorm van misbruik die Tideman schetst betreft het vervalsen van volmachten of het fingeren van correspondentie, waardoor ten onrechte voldoende draagvlak voor het akkoord lijkt te bestaan.6

Tegen de achtergrond van mogelijk misbruik moet de akkoordprocedure diverse veiligheidskleppen bevatten om ervoor te zorgen dat de procedure slechts gebruikt wordt voor de situaties waarvoor zij bedoeld is en om manipulatie van de stemuitslag en ongerechtvaardigde afwijkingen van de paritas creditorum te voorkomen.