12.2.2 Vorsatzanfechtung

§ 133 InsO voorziet in een aantastingsmogelijkheid van handelingen waarmee de schuldenaar opzettelijk zijn crediteuren heeft benadeeld. Ingevolge deze bepaling kan de curator alle handelingen vernietigen die de schuldenaar in de periode tot tien jaar voor de faillissementsaanvraag heeft verricht, als de schuldenaar daarmee opzettelijk zijn schuldeisers heeft benadeeld en de wederpartij op de hoogte was van het benadelingsoogmerk van de schuldenaar. De kennis van de wederpartij wordt daarbij vermoed aanwezig te zijn geweest, als deze wist dat Zahlungsunfähigkeit bij de schuldenaar dreigde en de handeling benadelend zou zijn voor de crediteuren.1 Hoewel de grondslag voor aantasting van de handeling primair gelegen is in de benadelingsopzet van de schuldenaar, is de wetenschap van de wederpartij hier van belang, nu de gevolgen van een succesvol beroep op de Insolvenzanfechtung voor zijn rekening komen.

In het (vrij moeilijk leesbare) tweede lid van § 133 InsO is een tweede bewijsvermoeden neergelegd voor het geval dat de handeling is verricht met een aan de schuldenaar verbonden partij. Als de schuldenaar een kapitaalvennootschap is, kwalificeren ingevolge § 138 InsO haar bestuurders, commissarissen en aandeelhouders die meer dan een kwart van het nominale kapitaal van de vennootschap verschaffen, als verbonden partijen. Handelingen die in de periode tot twee jaar voor de faillissementsaanvraag zijn verricht met verbonden partijen en die tot directe benadeling van crediteuren hebben geleid, kunnen in beginsel worden aangetast zonder dat de curator hoeft te bewijzen dat de schuldenaar opzettelijk zijn crediteuren benadeelde en de wederpartij dat wist.2De aangesproken wederpartij zal in dat geval moeten bewijzen dat de schuldenaar geen opzet had of dat hijzelf geen wetenschap had van de opzet van de schuldenaar.

Anders dan in het Amerikaanse fraudulent transfer law, zijn in de Duitse rechtspraak inzake § 133 InsO geen badges of fraud ontwikkeld.3 Behoudens het bewijsvermoeden in lid 2, kan de benadelingsopzet van de schuldenaar niet worden afgeleid uit bepaalde objectieve feiten.4 Van opzet is sprake indien de schuldenaar de benadeling van zijn crediteuren heeft gewild, maar ook indien hij de (benadelende) gevolgen van zijn handeling onder ogen heeft gezien en op de koop toe heeft genomen (men spreekt dan van Dolus eventualis).5 De benadeling van zijn schuldeisers hoeft kortom niet het (uitsluitende) doel van de handeling te zijn geweest. Werkt het bestuur van een vennootschap mee aan een vermogensonttrekking terwijl het weet dat betalingsproblemen dreigen of dat een bepaalde transactie daartoe aanleiding zal geven, dan wordt de vereiste opzet verondersteld aanwezig te zijn geweest.