3.2.2.3 Rechtsverhouding met de Ondernemingskamer

Hoewel de onderzoeker niet kwalificeert als deskundige in de zin van art. 194 e.v. Rv (par. 3.2.2.2), kan een vergelijking tussen de rechtspositie van de onderzoeker en deskundige wel leiden tot een goed begrip van de rechtspositie van de onderzoeker.1 Die vergelijking geeft inzicht in de rechtsverhouding tussen de onderzoeker en de Ondernemingskamer.

Klaassen heeft betoogd dat de rechtsverhouding tussen de rechter en de deskundige in de civiele procedure kwalificeert als overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 lid 1 BW. Als opdrachtgever fungeert volgens haar de Staat, namens wie de rechter rechtspreekt, een deskundige benoemt en benadert. Als de rechter een deskundige benoemt die zelfstandig werkzaam is, treedt deze deskundige op als opdrachtnemer. Wordt een opdracht verstrekt aan een deskundige die al dan niet als werknemer deel uitmaakt van een bedrijf, organisatie of samenwerkingsverband, dan moet volgens Klaassen niet de deskundige, maar het bedrijf, de organisatie of het samenwerkingsverband waarvan de deskundige deel uitmaakt worden aangemerkt als opdrachtnemer.2

In de literatuur wordt in het algemeen echter een ander standpunt ingenomen. De rechter die een deskundige benoemt, maakt gebruik van zijn bevoegdheid op grond van art. 194 Rv – een procesrechtelijke bevoegdheid, die de rechter in staat stelt het geschil tussen partijen te beslechten. De onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechter verhinderen het aangaan van overeenkomsten met een deskundige. De rechter moet niet de indruk wekken dat hij zich in een geschil waarvan hij kennisneemt op enigerlei wijze kan binden. Zou dit wel mogelijk zijn, dan kan bij de deskundige en procespartijen de indruk worden gewekt dat zij ten opzichte van de rechter een zekere mate van contractvrijheid en onderhandelingsvrijheid hebben. Van contractvrijheid is echter geen sprake: de rechter die een deskundige benoemt, oefent een procesrechtelijke bevoegdheid uit en kan zich niet afhankelijk maken van wilsovereenstemming met de deskundige.3

Tussen de rechter en de deskundige bestaat evenmin een verbintenis, door De Groot omschreven als ‘een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, op grond waarvan een persoon jegens een andere persoon tot een prestatie is verplicht en de ander een vorderingsrecht heeft op de een, welk recht een bestanddeel is van zijn vermogen en in het algemeen overdraagbaar en voor tenuitvoerlegging vatbaar is.’ Het recht uit een verbintenis is een persoonlijk recht, gericht op een persoon, waartegenover de gebondenheid van een andere persoon staat.4 Van een verbintenis tussen de rechter en de deskundige kan geen sprake zijn, nu de rechter geen persoonlijk recht krijgt op een deskundigenbericht van de deskundige die een benoeming aanvaardt. De verplichting van de deskundige bestaat jegens het ambt van de rechter: de deskundige moet het deskundigenbericht op grond van art. 197 lid 2 Rv deponeren ter griffie van het gerecht waaraan de rechter is verbonden. Tegenover de verplichting van de deskundige tot het uitbrengen van een deskundigenbericht staat ook geen daarmee corresponderend recht dat een bestanddeel is van het vermogen van de rechter of de Staat.5 De verplichting tot het uitbrengen van een deskundigenbericht leent zich bovendien niet voor overdracht door de deskundige. Evenmin is deze verplichting vatbaar voor tenuitvoerlegging. De rechter die een deskundige heeft benoemd, heeft ook geen vorderingsrecht tot afgifte van een deskundigenbericht jegens de deskundige. Van een natuurlijke verbintenis is evenmin sprake, nu de verplichting een deskundigenbericht uit te brengen zich niet leent voor omzetting in een rechtens afdwingbare verbintenis.6

Volgens De Groot moet de rechtsverhouding tussen de rechter en de deskundige worden gekwalificeerd als een rechtsverhouding van publiekrechtelijke aard.7 De rechter kan een beroep doen op een deskundige indien het de rechter ontbreekt aan kennis die voor de beslissing van het geschil noodzakelijk is, of indien een onderzoek moet worden verricht dat de rechter niet zelf kan of wil verrichten.8 De deskundige beslecht niet het geschil. De rechter is immers aan de inhoud van het deskundigenbericht niet gebonden en beslist zelf over de (bewijs)waardering van het deskundigenbericht.9

De rechtsverhouding tussen de Ondernemingskamer en de onderzoeker kwalificeert mijns inziens evenmin als overeenkomst van opdracht.10 Gelast de Ondernemingskamer een onderzoek op de voet van art. 2:350 BW, dan vormt dit in zekere zin ook de uitoefening van een procesrechtelijke bevoegdheid. De onderzoeker licht de Ondernemingskamer voor, en helpt haar bij de beoordeling van een (eventueel) verzoek tot de vaststelling van wanbeleid. Zonder onderzoek kan de Ondernemingskamer ook geen wanbeleid vaststellen, zo volgt uit Gucci.11 De onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de Ondernemingskamer verhinderen het aangaan van overeenkomsten met een onderzoeker. Van een verbintenis tussen de Ondernemingskamer en de onderzoeker is mijns inziens evenmin sprake, op basis van een vergelijkbare argumentatie als die in de weg staat aan de aanname van een verbintenis tussen de civiele rechter en de deskundige. Dat de onderzoeker een exoneratie (par. 3.2.8.3) of vrijwaring (par. 3.2.8.5) als voorwaarde kan verbinden aan de aanvaarding van zijn benoeming tot onderzoeker doet aan het voorgaande mijns inziens niets af.

De rechtsverhouding tussen de Ondernemingskamer en de onderzoeker moet volgens de heersende opvatting in de literatuur worden gekwalificeerd als een publiekrechtelijke rechtsverhouding.12 De Leidraad neemt dit in bepaling 3.1 ook tot uitgangspunt. De onderzoeker is geen onderdeel van de Ondernemingskamer, maar ondersteunt haar wel in de uitoefening van haar taak recht te spreken. Op basis van het onderzoeksverslag oordeelt de Ondernemingskamer op een verzoek tot de vaststelling van wanbeleid, maar de Ondernemingskamer is aan de inhoud daarvan niet gebonden. Zij mag haar oordeel ook baseren op hetgeen voorts in de procedure wordt gesteld en blijkt.13