4.6.1 Het Rivier de Lek/Van de Wetering-arrest

In mei 1982 verschaft de Nationale Investeringsbank (hierna: de NIB) een (achtergestelde) lening van ƒ 10.000.000 aan de moedervennootschap van de Boele Groep, Pieter Boele Holding BV (hierna: PBH). Tot het concern behoren ook drie onroerend goed maatschappijen, De Lek BV, De Waal BV en De Nieuwe Maas BV (hierna: de o.g.-maatschappijen) en Van de Wetering BV. Als zekerheid voor het concernkrediet hebben alle tot het concern behorende concernvennootschappen zich jegens de NIB hoofdelijk verbonden. Omwille van additionele financiering verkocht PBH op 28 november 1983 de aandelen die zij hield in de o.g.-maatschappijen aan Beheermaatschappij De Merode BV (hierna: De Merode). Aangezien de o.g. maatschappijen tot een ander concern gingen behoren ontsloeg de NIB op verzoek van de PBH de o.g. maatschappijen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. De goed renderende Van de Wetering BV bleef tot de Boele Groep behoren. Enige tijd daarna, in 1987, wordt PBH failliet verklaard. De curator schikt namens Van de Wetering BV haar schuld aan de NIB voor ƒ 2.000.000. De curator realiseert zich dat de o.g.-maatschappijen door de NIB zijn ontslagen uit hun externe aansprakelijkheid, maar dat dit geen gevolgen heeft voor hun interne draagplicht jegens de indertijd hoofdelijk verbonden concernvennootschappen. Van de Wetering BV kan krachtens art. 1330 OBW, thans art. 6:10 lid 2 BW, regres halen op de reeds tot een ander concern behorende o.g.-maatschappijen.

Van de Wetering BV dagvaardt de o.g.-maatschappijen en baseert haar vordering op de stelling dat noch zij, noch de o.g.-maatschappijen draagplichtig zijn ten aanzien van de lening van ƒ 10.000.000, omdat zij geen voordeel hebben genoten van de financiering. Derhalve meent Van de Wetering BV dat bij gebrek aan solvente draagplichtige schuldenaren, de schuld ponds ponds gelijk verdeeld moet worden tussen de overige niet-draagplichtige schuldenaren.1 Bovendien voert Van de Wetering BV aan dat het door de NIB aan de o.g.-maatschappijen verleende ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid geen gevolgen heeft voor de bij hoofdelijk verbonden schuldenaren bestaande interne draagplicht. Bij vonnis van 3 maart 1995 heeft de rechtbank de vordering van Van de Wetering toegewezen.

De o.g.-maatschappijen gaan in beroep en stellen dat Van de Wetering de oorspronkelijke concernbedoeling niet heeft geëerbiedigd en dat zij in strijd met de goede trouw of de redelijkheid en de billijkheid handelt, door regres te nemen op de o.g.-maatschappijen. Ook menen de o.g.-maatschappijen dat Van de Wetering moet worden aangemerkt als een draagplichtige schuldenaar. Van de Wetering BV had wel degelijk profijt van het krediet. Dit in tegenstelling tot de o.g.-maatschappijen die slechts niet-bedrijfsgebonden onroerend goed hielden en als zodanig niet-draagplichtige schuldenaren zijn. Vervolgens beroepen de o.g.-maatschappijen zich op de theorie van de gescheiden circuits en concluderen dat de concernschuld geheel voor rekening van Van de Wetering BV moet komen.

Het Hof oordeelt dat de regresaansprakelijkheid berust op de rechtsverhouding tussen de hoofdelijk verbonden schuldenaren onderling en dat de schuldeiser een regresplichtige schuldenaar niet van zijn regresplicht bevrijdt door hem alleen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan. Ook beantwoordt het Hof de vraag op welk moment vastgesteld moet worden of de schuld een hoofdelijk aansprakelijke concernvennootschap aangaat. Het Hof vindt dat het moment van het aangaan van de schuld bepalend is.2

Het Hof geeft ook een handreiking om de vraag te beantwoorden of de hoofdelijke schuld een concernvennootschap aangaat. Volgens het Hof is niet zozeer van belang of deze vennootschap daadwerkelijk het krediet voor de eigen activiteiten heeft aangesproken, maar of zij geacht moet worden, deel uitmakend van het concern, direct of indirect toegang te hebben tot dat krediet en of dat krediet haar in die zin ten goede is gekomen.3 Met deze overweging verwoordt het Hof het zogenaamde toegangscriterium.

Het toegangscriterium bestaat uit drie bestanddelen, een vennootschap moet: (I) deel uitmaken van het concern; (II) direct of indirect toegang hebben tot het concernkrediet; en (III) voordeel hebben gehad van de toegang tot het concernkrediet. Wanneer één van de bestanddelen ontbreekt, is de betreffende vennootschap niet draagplichtig op grond van het toegangscriterium. Het lijkt echter onwaarschijnlijk dat een concernvennootschap, die onderdeel uitmaakt van een concernfinancieringssysteem, zich met succes kan verweren tegen draagplichtigheid door zich te beroepen op het ontbreken van één van de elementen.

Een dergelijk verweer zal in het bijzonder rekening moeten houden met de constatering van het hof, dat een krediet of financiering verleent aan de moedervennootschap van een tot een concern behorend samenstel van vennootschappen, met het doel om de binnen dat concern te verrichten activiteiten te ondersteunen, in beginsel geacht wordt direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van dat concern te strekken, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden.4

Indachtig deze redenering van het hof kan een concernvennootschap tegelijkertijd zowel direct als indirect profiteren van het concernkrediet, bijvoorbeeld bij een paraplukrediet als concernfinancieringssysteem. Immers, de aan dat systeem deelnemende concernvennootschap kan als kredietnemer krediet opnemen van het concernkrediet en zodoende profiteren, maar kan tegelijkertijd ook profijt genieten omdat een ander deel van het concernkrediet haar door de moedervennootschap is doorgeleend.

Uit de gepresenteerde feiten en omstandigheden kan het hof niet de onderlinge rechtsverhouding tussen de hoofdelijk verbonden medeschuldenaren halen, zodat, bij gebrek aan bewijs voor het tegendeel, op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit welke die onderlinge verhouding tussen de medeschuldenaren beheersen, aangenomen moet worden dat deze concernfinanciering alle partijen in het geding in voormelde zin aanging, en wel in gelijke mate.5 Kortom, Van de Wetering en de o.g.-maatschappijen zijn allen draagplichtige schuldenaren en aangenomen moet worden dat de concernfinanciering hen in gelijke mate aangaat.6

In cassatie komt de Hoge Raad niet toe aan de beoordeling van de door het hof in r.o. 4.4 geformuleerde maatstaf. De Hoge Raad stelt: ‘Het Hof heeft, gelet op de in zijn rov. 4.4 geformuleerde maatstaf, die in cassatie niet wordt bestreden, de door de o.g.-maatschappijen aangevoerde feiten en omstandigheden kennelijk onvoldoende geoordeeld om de slotsom te rechtvaardigen dat zij niet draagplichtig zouden zijn. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.’7 Ook A-G Hartkamp merkt in zijn conclusie op dat r.o. 4.4., alsmede r.o. 4.5, geenszins blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is.8