11.3.4 De faillissementsrechtelijke antimisbruikwetgeving

In het faillissementsrecht worden ter bestrijding van misbruik van BV’s mogelijkheden geboden aan de curator om bepaalde rechtshandelingen (paulianeuze rechtshandelingen) verricht vóór het faillissement te vernietigen. Ten aanzien van dergelijke paulianeuze rechtshandelingen kan een onderscheid worden gemaakt tussen onverplicht verrichte rechtshandelingen en verplicht verrichte rechtshandelingen.

De mogelijkheid van de curator om in bepaalde omstandigheden onverplicht verrichte rechtshandelingen te vernietigen, is vastgelegd in artikel 42 Fw. De voorwaarden die worden gesteld aan een beroep op artikel 42 Fw zijn de volgende; het dient een onverplicht verrichte rechtshandeling te betreffen, als gevolg waarvan de schuldeisers zijn benadeeld, hetgeen de schuldenaar – alsmede de wederpartij in geval van rechtshandelingen om baat – wist of behoorde te weten.

Onder een onverplicht verrichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw wordt verstaan een rechtshandeling die is verricht zonder dat daartoe een rechtsplicht bestond.1 Daarbij geldt dat feitelijke dwang en/of economische noodzaak niet leiden tot een rechtsplicht.2 Volgens Pannevis zijn onverplichte rechtshandelingen de rechtshandelingen die de schuldenaar heeft verricht zonder dat hij daartoe verplicht was op grond van de wet of een eerder gesloten overeenkomst.3 Voorbeelden van onverplichte rechtshandelingen zijn;4 de betaling van een (nog) niet-opeisbare vordering5 en het verstrekken van extra zekerheden ten behoeve van lopende kredieten als voorwaarde voor een kredietverhoging.6 Het is aan de curator om het onverplichte karakter van de rechtshandeling aan te tonen.7

Zonder benadeling van de schuldeisers (en daarmee de omvang van de boedel) bestaat er voor de curator geen reden om op te treden.8 Voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw is het dus vereist dat benadeling van de gezamenlijke schuldeisers heeft plaatsgevonden als gevolg van de rechtshandeling. De vraag naar de benadeling van schuldeisers dient te worden beantwoord aan de hand van een vermogensvergelijking, waarbij de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de rechtshandeling wordt vergeleken met de situatie waarin de schuldeisers verkeren wanneer de handeling niet wordt vernietigd.9 Benadeling van schuldeisers kan op verschillende wijze plaatsvinden. Er is sprake van benadeling indien het vermogen van de schuldenaar als gevolg van de rechtshandeling wordt verminderd, maar ook wanneer door de rechtshandeling de bestaande rangorde van de crediteuren wijzigt.10 Bij de beoordeling van benadeling van schuldeisers dient de rechtshandeling in zijn geheel te worden beschouwd, niet slechts een bepaald onderdeel daarvan.11 Volgens de Hoge Raad is geen sprake van benadeling indien de schuldeisers slechts een voordeel ontgaat.12 Bovendien hoeft een nieuw financieringsarrangement niet altijd benadeling van schuldeisers in de zin van artikel 42 Fw tot gevolg te hebben.13

Het laatste vereiste dat wordt gesteld aan een beroep op artikel 42 Fw is de wetenschap van de benadeling aan de zijde van de schuldenaar, en in geval het een rechtshandeling om baat betreft, ook aan de zijde van de wederpartij (artikel 42 lid 2 Fw). Voor het aannemen van wetenschap van benadeling van schuldeisers is het voldoende dat de wetenschap – het bewustzijn – naar objectieve maatstaven gemeten, aanwezig is.14 Volgens de Hoge Raad is sprake van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een boedeltekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.15 De enkele wetenschap van de kans op benadeling is volgens de Hoge Raad onvoldoende.16 De bewijslast wat betreft deze wetenschap van benadeling rust wederom op de curator. Teneinde de curator enigszins tegemoet te komen, heeft de wetgever een aantal bewijsvermoedens opgenomen in de artikelen 43 en 45 Fw. Wanneer de rechtshandeling heeft plaatsgevonden binnen één jaar voor de faillietverklaring en zich één van de in artikel 43 Fw genoemde omstandigheden voordoet, wordt vermoed dat de wetenschap aan zowel de zijde van de schuldenaar als aan de zijde van de wederpartij aanwezig is. Artikel 43 lid 1 BW noemt de overeenkomsten waarbij discrepantie bestaat tussen de waarde van de prestaties over en weer (sub 1), de rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet-opeisbare schuld (sub 2) en de rechtshandelingen tussen natuurlijke en/of rechtspersonen met familiale en/of rechtspersoonlijke banden (sub 3 tot en met 6). Wanneer de rechtshandeling om niet is verricht binnen één jaar voor de faillietverklaring, dan wordt op grond van artikel 45 Fw ook vermoed dat de wetenschap van benadeling aanwezig is.

De mogelijkheid van de curator om in bepaalde omstandigheden verplicht verrichte rechtshandelingen te vernietigen, is gecodificeerd in artikel 47 Fw. De voorwaarden die worden gesteld aan een beroep op artikel 47 Fw zijn de volgende: het dient een verplicht verrichte rechtshandeling te betreffen (het voldoen van een opeisbare schuld), als gevolg waarvan de schuldeisers worden benadeeld en waarbij kan worden aangetoond dat degene die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, of kan worden aangetoond dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser met als doel de schuldeiser boven de overige schuldeisers te bevoordelen.

De voldoening van een opeisbare schuld als bedoeld in artikel 47 Fw dient ruim te worden opgevat: het dient te gaan om de voldoening van een verplichting waartoe de schuldenaar ingevolge de wet of een overeenkomst was gehouden.17 Ook een girale betaling aan de schuldenaar, waarbij de debetstand van de bankrekening afneemt – hetgeen de bank als schuldeiser baat – is te scharen onder het toepassingsbereik van artikel 47 Fw.18

Ondanks dat het vereiste van benadeling van schuldeisers niet in de tekst van artikel 47 Fw is terug te lezen, is het wel degelijk een vereiste gesteld aan de toepassing van voormeld artikel. Zonder benadeling van de schuldeisers – en daarmee de boedelomvang – is er voor de curator immers geen reden om actie te ondernemen.19 Het is volgens de Hoge Raad ook juist de strekking van artikel 47 Fw dat de gezamenlijke schuldeisers worden beschermd tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden.20 Voor wat betreft het antwoord op de vraag wanneer sprake is van benadeling van schuldeisers in de zin van artikel 47 Fw verwijs ik terug naar hetgeen hierover is geschreven voor wat betreft artikel 42 Fw.

Naast de voldoening van een opeisbare schuld en de benadeling van schuldeisers als gevolg daarvan dient sprake te zijn van één van de twee in artikel 47 Fw genoemde situaties: degene die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, of de betaling was het gevolg van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser met als doel deze schuldeiser boven anderen te bevoordelen. Ten aanzien van de eerst genoemde grond geldt dat deze strikt wordt uitgelegd door de Hoge Raad. Het is voor toepassing van artikel 47 Fw niet voldoende dat ten tijde van de rechtshandeling beide partijen wisten dat het faillissement van de schuldenaar onontkoombaar was, maar nog niet aangevraagd.21 Het faillissement dient dus reeds aangevraagd te zijn. Ten aanzien van de tweede situatie geldt dat sprake dient te zijn van samenspanning tussen de schuldenaar en de wederpartij. Onder een dergelijke samenspanning verstaat de Hoge Raad dat niet alleen bij de wederpartij, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk aanwezig was om de wederpartij door de betaling boven de andere schuldeisers te bevoordelen. Wanneer de betaling is verricht onder druk van de wederpartij op de schuldenaar, is geen sprake van samenspanning in de zin van artikel 47 Fw.22