5.3.2 Verdragsrechtelijke ‘rechtvaardigingsgronden’

In 2001 stond een leidinggevende van de kerk terecht voor het vervoeren en aanwezig hebben van de drank.6 Dat vond zij een schending van haar godsdienstvrijheid. Die werd volgens de rechtbank inderdaad beperkt. Hoewel de Opiumwet het legitieme doel dient van de volksgezondheid, achtte de rechtbank de beperking van de godsdienstvrijheid in concreto niet gerechtvaardigd. Het drinken van ayahuasca had geen noemenswaardige risico’s, en de informatie van de kerk en het gecontroleerde gebruik van de drank binnen de geloofsgemeenschap waren voldoende waarborgen voor de volksgezondheid.

De Hoge Raad zag in 2007 in een andere ayahuascazaak geen reden voor een uitzondering vanwege de godsdienstvrijheid.7 Het verbod in de Opiumwet was noodzakelijk voor de gezondheid (art. 9 lid 2 EVRM), en dat ‘het concrete gebruik dat de klaagster van dit middel maakt[e] niet of nauwelijks gevaar voor de (volks)gezondheid oplevert’ deed daaraan niet af. Verder vond de Hoge Raad de beperking van de godsdienstvrijheid niet onevenredig. De klaagster kon haar godsdienst ook belijden zonder ayahuasca.

In 2012 liet het Hof Amsterdam (wél) een strafbepaling buiten toepassing bij import van ayahuasca voor de kerk.8 Het hof beoordeelde of de beperking van de godsdienstvrijheid die een veroordeling in déze zaak zou opleveren, noodzakelijk was in een democratische samenleving.9 Het achtte van belang dat ‘de invoer door de verdachte van de onderhavige ayahuasca-thee ten behoeve van het (gecontroleerde) gebruik daarvan zoals binnen de Santo Daime-kerk in Amsterdam pleegt te geschieden, gepaard gaande met – op het hof geloofwaardig en afdoend overkomend – toezicht en voorlichting, onder de geschetste omstandigheden een zeer gering en dientengevolge aanvaardbaar gevaar voor de gezondheid oplevert’. Toepassing van de strafbepaling was daarom niet noodzakelijk in de zin van artikel 9 lid 2 EVRM. Het verschil met de zaak bij de Hoge Raad was dat het hof als vaststaand aannam dat ayahuasca essentieel was voor het belijden van de godsdienst.

In 2016 gaf de Rechtbank Noord-Holland een leidinggevende van de kerk die voor de ceremonies ayahuasca had ingevoerd ovar.10 De inbreuk op de godsdienstvrijheid door toepassing van de strafbepaling in deze zaak was niet gerechtvaardigd in een democratische samenleving: deze invoer leverde ‘een zeer gering en dientengevolge aanvaardbaar gevaar voor de gezondheid’ op.

Hij kon zijn identiteitsbewijs niet tonen aan een politieambtenaar.11 Hij stelde dat hij joods was en zijn bewijs die vrijdag na zonsondergang niet bij zich mocht dragen vanwege de sabbat, de wekelijkse rustdag die op vrijdagavond begint. Bij de totstandkoming van de strafbepaling had de Minister van Justitie in de Tweede Kamer gezegd ervan uit te gaan dat de politie hiermee in de uitvoeringspraktijk rekening zou houden. De kantonrechter ontsloeg de verdachte van rechtsvervolging. Relevant achtte hij de uitlating van de minister, dat een orthodox-joods voorschrift het bij zich dragen van het bewijs verbiedt, dat het slechts een overtreding betrof, en de identiteit alsnog snel kon worden vastgesteld omdat de verdachte later bij hem thuis de politie zijn bewijs had getoond. Volgens het hof verhinderde de godsdienstvrijheid een veroordeling echter niet.12 De beperking van het recht was bij wet voorzien ‘vanuit het eminente belang in de strafrechtsketen van een deugdelijke vaststelling van de identiteit van personen’, en gerechtvaardigd omdat het voor de politie van fundamenteel belang is om de identiteit van burgers te kunnen vaststellen. Het hof toetste dus de strafbepaling (zelf) aan artikel 9 EVRM, en beoordeelde niet of toepassing ervan in dit geval misschien artikel 9 EVRM schond. Dat is in strijd met artikel 94 Gw: op grond daarvan moet ook worden geoordeeld over een eventuele billijkheidsuitzondering, waarvoor hier wellicht ruimte bestond.

Zo verklaarde de feitenrechter het weliswaar bewezen dat de verdachte het boek Mein Kampf ter verspreiding in voorraad had gehad met daarin beledigende, discriminerende en haat zaaiende teksten,14 maar volgde ovar omdat een veroordeling een ongeoorloofde beperking van artikel 10 lid 1 EVRM zou zijn.15 Hoewel de beperking bij wet was voorzien en het in artikel 10 lid 2 EVRM genoemde belang van de bescherming tegen haat en discriminatie diende, was een veroordeling volgens het hof niet noodzakelijk in een democratische samenleving. Het boek speelde gezien zijn inhoud en symboolwerking een belangrijke rol bij de bestrijding van het antisemitisme als een historische bron van het gedachtegoed daarvan. Het beperken van de verspreiding ervan moest daarom ‘ingevolge de jurisprudentie van het EHRM daarom aan hoge eisen voldoen’. Een veroordeling voor het bezit van enkele exemplaren was onevenredig met het doel van de uitingsvrijheid. De boeken waren niet in voorraad vanwege de verboden passages en werden niet verkocht aan antisemitisten, wat ook verdachte niet was. Ook kon de tekst geraadpleegd worden in bibliotheken en op internet, en werd de vrije verkoop van het boek al geruime tijd in binnen- en buitenland besproken. De Hoge Raad liet het arrest in stand.16

Een lijsttrekker van een gemeentelijke politieke partij werd beschuldigd van groepsbelediging en haatzaaien omdat hij zich in het openbaar, in een interview met een journalist na afloop van een lijsttrekkersdebat, negatief had uitgelaten over homoseksuelen.17 Volgens de Hoge Raad kon hij worden veroordeeld als de beperking van zijn uitingsvrijheid een gerechtvaardigd doel dient en in een democratische samenleving noodzakelijk is (art. 10 lid 2 EVRM). Dat hangt af van de bewoordingen van de uitlating en haar context; of zij een bijdrage kan leveren aan het publiek debat en niet onnodig grievend is. De rechter moet ‘het belang dat de betreffende politicus daadwerkelijk in staat moet zijn zaken van algemeen belang aan de orde te stellen ook als zijn uitlatingen kunnen kwetsen, choqueren of verontrusten’ afwegen tegen ‘de verantwoordelijkheid die de politicus in het publieke debat draagt om te voorkomen dat hij uitlatingen verspreidt die strijdig zijn met de wet en met de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat’. Niet alleen uitlatingen die aanzetten tot haat of geweld of discriminatie kunnen strijdig zijn met de wet of de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat, maar ook uitlatingen die aanzetten tot onverdraagzaamheid. Daarvan was het hof niet uitgegaan; de Hoge Raad vernietigde deze vrijspraak. Het hof verklaarde vervolgens de feiten bewezen: de uitlatingen waren op zichzelf beledigend en zetten aan tot discriminatie, waren weliswaar gedaan in de context van het maatschappelijk debat, maar waren onnodig grievend want strijdig met ‘de (Grond)wet en de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat’, terwijl ‘de functionaliteit van [de] bijdrage aan het maatschappelijk debat bovendien sterk in twijfel moet worden getrokken’.18 Artikel 10 EVRM beschermde de verdachte niet.19

Een onderzoeksjournalist verdacht van het valselijk opmaken van een KLM-personeelspas deed een beroep op artikel 10 EVRM.20 Hij wilde door het feit een beveiligingslek op Schiphol publiekelijk aan de orde stellen. De Hoge Raad overwoog dat ook journalisten ‘in beginsel’ de strafwet moeten gehoorzamen. Artikel 10 EVRM kan daarop onder ‘bijzondere omstandigheden’ een ‘uitzondering’ maken als de journalist te goeder trouw en op grond van een accurate feitelijke basis heeft gehandeld, en betrouwbare en precieze informatie heeft gegeven in overeenstemming met de journalistieke ethiek. De rechter moet ‘in het bijzonder de ernst van de inbreuk op de rechtsorde door overtreding van de strafrechtelijke norm, gelet op het belang van het geschonden voorschrift’ afwegen tegen ‘het maatschappelijk belang van de door het bewezenverklaarde feit voorbereide openbaarmaking, het daadwerkelijke nadeel dat door het bewezenverklaarde feit is ontstaan en de mate waarin de openbaarmaking daadwerkelijk op andere wijze had kunnen worden voorbereid’. Het hof moest onderzoeken of de verdachte zijn openbaarmaking niet anders kon voorbereiden, aangezien een mededader ook zonder vervalste pas onbevoegd op het terrein van Schiphol kon komen. Vervolgens veroordeelde het hof de verdachte omdat hij de vervalsing niet nodig had gehad om de beveiligingsproblemen aan te tonen.21 De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep.22

Ten laste gelegd was bedreiging met de dood van een politicus in een rapnummer op YouTube.25 De verdachte vroeg om een uitzondering op grond van artikel 10 EVRM omdat zijn rap een kunstuiting was waarmee hij het maatschappelijk debat wilde aanwakkeren. Volgens het hof is de uitingsvrijheid ‘van fundamenteel belang [...] voor het functioneren van een democratische samenleving’, en aan ‘werken van kunst, voor zover zij aan de ontwikkeling van een democratische samenleving bijdragen, [mogen] niet zonder dringende noodzaak door de rechter beperkingen [...] worden opgelegd’. Tegenover de uitingsvrijheid staan echter ‘plichten en verantwoordelijkheden’. De verdachte had de grenzen overschreden, ongeacht of hij een redelijk belang nastreefde of dat zijn rap misschien kunst was. De Hoge Raad liet de veroordeling in stand, volgens de literatuur wellicht omdat bedreiging ten laste was gelegd en niet een uitingsdelict. Door bedreiging worden andere door het EVRM beschermde grondrechten geschonden, waardoor minder ruimte is voor een beroep op artikel 10 EVRM.26