5.3.1 Strafuitsluitingsgronden

Zo nam de Hoge Raad geen overmacht aan toen een vrouw werd vervolgd voor bedelarij omdat zij ‘gebrekkig’ was en niet kon werken, en van het armbestuur vrijwel geen geld kreeg.32 Er was geen drang waaraan zij op het moment van bedelen geen weerstand kon bieden.33

Bijvoorbeeld toen een verdachte de merel van zijn buurman had gedood omdat die, fluitend in zijn kooi dichtbij het raam van de verdachte, diens vrouw iedere morgen vroeg wekte, terwijl zij ‘lijdende en zeer zenuwachtig’ was en van de arts lang moest slapen met geopende ramen.35 Verzoeken tot verplaatsing van de kooi waren vruchteloos geweest. Volgens de rechtbank hoefde de verdachte geen weerstand te bieden aan de drang van vrees voor zijn vrouws gezondheid.

De verdachte, opticien, had ‘s avonds een klant met een beschadigde bril geholpen en daardoor een winkeltijdenbepaling uit de APV overtreden.40 De rechtbank oordeelde hem niet strafbaar door de maatschappelijke verplichting van een opticien om hulp te verlenen aan dergelijke klanten in een zeer hulpbehoevende toestand. Door deze verplichting was de opticien volgens de rechtbank ‘in zo sterke mate […] gedrongen […], dat zij zijn strafbaarheid ten aanzien van de noodzakelijk daaruit volgende overtreding […] opheft’.41 De Hoge Raad las hierin ‘een geval van overmacht in de zin van de wet’ en overwoog dat artikel 40 Sr ‘blijkens de geschiedenis der wet ook de toestand van nood omvat’. Hij liet het vonnis in stand. Dat dit een versoepeling is van de voorwaarden voor overmacht, blijkt uit de overweging van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad dat de verdachte misschien ook tot de volgende morgen had kunnen wachten, aangezien hij blijkbaar niet zo hulpbehoevend was dat hij niet meer in staat was om zelfstandig naar de winkel te komen.

Psychische overmacht werd aangenomen bij het verraden van medeverzetslieden.45 De verdachte stelde onder druk te zijn gezet, ‘eerst door op hem persoonlijk toegepaste mishandelingen, en toen dit niet direct hielp, door mishandeling van twee kinderen van vijf en vier jaar; in het bijzijn van hun joodse moeder, welke kinderen men op armen en benen sloeg en tenslotte dreigde armen en benen te breken’. Gezien zijn slechte lichamelijke en geestelijke gezondheid nam het hof aan dat de verdachte onder zodanige dwang had gehandeld dat hij zijn wil niet in vrijheid kon bepalen en dat hij uit overmacht het feit had gepleegd. De Bijzondere Raad van Cassatie liet dit in stand.

Noodtoestand werd aanvaard toen een verdachte zich gedwongen voelde tijdens de oorlog elektriciteit te stelen voor de onderduikers en het verzetscentrum in zijn huis.46 Volgens het hof had hij het landsbelang ‘terecht aanwezig […] geacht en […] alsmede terecht het dienen van dit belang […] gesteld boven zijn burgerplicht, de wet na te leven’.

Een verdachte opsporingsambtenaar had volgens de rechtbank en de Hoge Raad niet de juiste keuze gemaakt door een gesloten spoorwegovergang op te rijden, hetgeen strafbaar was conform een AMvB.54 Hij wilde hierdoor weliswaar hulp verlenen aan iemand die door verschillende jongens werd mishandeld, maar wist dat er een trein naderde. Hij had onvoldoende zorgvuldig gehandeld en te lichtvaardig de regels overtreden, want hij had ‘ook reeds bij een vluchtige waarneming’ moeten en kunnen weten dat hij riskeerde tussen de rails vast te blijven zitten.

De directeur van een luchthaven werd verdacht van feitelijk leidinggeven aan het laten gebruiken van een landingsbaan toen dat niet was toegestaan.59 Hij beriep zich op noodtoestand omdat vele te vervoeren kuikens zouden sterven als het vliegtuig op de voorgeschreven tijd zou vertrekken, omdat zij dan op een warme bestemming zouden aankomen op een tijdstip waarop zij niet direct konden worden uitgeladen. De rechtbank verwierp het beroep omdat de verdachte zich onvoldoende had laten informeren over de feiten, en de Hoge Raad liet dit oordeel in stand.

Dit ruime bereik blijkt ook in de volgende voorbeelden.

Noodtoestand is een mogelijke uitzonderingsgrond in gevallen van euthanasie (art. 293 Sr) en hulp bij zelfdoding (art. 294 Sr).61 Tot 2002 bestond er geen wettelijke bijzondere strafuitsluitingsgrond voor artsen bij euthanasie. De Hoge Raad oordeelde in 1984 dat zij zich wel onder bepaalde voorwaarden kunnen beroepen op noodtoestand.62 In 1994 overwoog hij dat ‘een arts […] in noodtoestand [kan] komen te verkeren, wanneer hij gesteld wordt voor de noodzaak te kiezen uit enerzijds de plicht tot behoud van het leven en anderzijds de plicht om als arts al het mogelijke te doen om ondraaglijk en uitzichtloos lijden van een aan zijn zorgen toevertrouwde patiënt te verlichten’.63 Dat kan ook buiten gevallen van lichamelijke ziekte en patiënten die in de stervensfase verkeren, hoewel dan de beoordeling van een beroep op noodtoestand wel met uitzonderlijk grote behoedzaamheid moet geschieden. De arts moet zijn inzicht dan toetsen aan dat van een onafhankelijke collega die de patiënt zelf heeft gezien en onderzocht.64 De Hoge Raad vraagt dus om een weloverwogen keuze. Waar artsen zich (inmiddels) kunnen beroepen een wettelijke bijzondere rechtvaardigingsgrond in gevallen als deze, kunnen niet-artsen zich ‘in uitzonderlijke omstandigheden’ beroepen op noodtoestand.65 Vanwege die wettelijke grond kunnen dergelijke beroepen van niet-artsen volgens de Hoge Raad echter slechts ‘bij hoge uitzondering’ worden aanvaard, mede in het licht van het maatschappelijk debat. Ook is noodtoestand aanvaard bij hennepteelt (art. 3B Opiumwet), welk delict over een langere periode wordt gepleegd, waardoor het acute karakter hier eveneens ontbreekt.66 De verdachte teelde voor haar echtgenoots ziekteverschijnselen van MS. Hij had geen baat bij hennep van de coffeeshop en de apotheek en had als particulier geen recht op een ontheffing. De Hoge Raad liet de aanvaarding van noodtoestand in stand: de verdachte had gestaan voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, en had de zwaarstwegende laten prevaleren. De situatie was voldoende uitzonderlijk en de verdachte had geen andere opties. De ontheffingsmogelijkheid stond aan het oordeel niet in de weg. De Hoge Raad overwoog dat wanneer ‘de wetgever een bijzondere regeling heeft getroffen voor de afweging van de aan de naleving van de wet verbonden nadelen – in casu in de vorm van de mogelijke verlening van een ontheffing in verband met een geneeskundige toepassing van cannabis – […] een beroep op noodtoestand niet zonder meer uitgesloten [is], maar een dergelijk beroep […] slechts bij hoge uitzondering [zal] kunnen worden aanvaard.’ Het hof had de ‘keuze van de wetgever […] tot uitgangspunt genomen en vervolgens onderzocht of zich in het concrete geval desalniettemin “bijzondere omstandigheden” hebben voorgedaan op grond waarvan de verdachte in het conflict van plichten en belangen een in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigde keuze heeft gemaakt.’67

Ook de Rechtbank Amsterdam aanvaardde noodtoestand bij hennepteelt (en -bezit).68 De verdachte gebruikte de hennep tegen misselijkheid als bijwerking van (andere) medicatie. Bij andere medicijnen noch gedoogde of legale hennep had hij baat. De rechtbank achtte de hennep nodig ter voorkoming van levensgevaar. Het belang van de verdachte woog zwaarder dan het maatschappelijk belang bij naleving van de Opiumwet.

Een verdachte had iemand opgelicht vanuit een waanstoornis: hij dacht bezeten te zijn door de geest van zijn overleden vader, en had geld nodig om een medium te betalen om hem daarvanaf te helpen.71 De Hoge Raad keurde de verwerping van psychische overmacht goed: de stoornis was geen van buiten komende drang.72

Een van belaging van zijn ex-partner verdachte beriep zich op psychische overmacht, omdat hij zich ernstig bedreigd voelde door haar netwerk.76 Volgens het hof had hij die bedreigingen zelf veroorzaakt, en waren zij vooraf voorzienbaar en vermijdbaar. Zijn beroep werd verworpen.

Zo liet de Hoge Raad de verwerping in stand van psychische overmacht van een vrouw in een problematische relatie78 die haar partner had gedood.79 De avond voorafgaand was zij verkracht en met de dood bedreigd en haar dochter bedreigd met verkrachting. Volgens het hof had de verdachte gehandeld vanuit een hevige gemoedsbeweging, maar niet door een zodanige drang dat zij niet anders kon of behoorde te handelen. Zij had zich anderszins kunnen en moeten onttrekken aan haar partner. Op het moment van het feit was geen sprake van ‘een situatie waarin zij voor de beslissende en onvermijdelijke keus tussen haar eigen leven en dat van [haar partner] stond’; haar partner sliep.

Hoge eisen voor psychische overmacht golden ook bij een veroordeling voor mishandeling van en doodslag op een kind.80 De verdachte kwam uit India, sprak geen Nederlands en haar leefomgeving was beperkt tot het gezin waarvoor zij werkte. De ouders van het slachtoffer woonden net als de verdachte in bij het gezin. Deze ouders buitten de verdachte uit en mishandelden haar fysiek en mentaal. Volgens hen was het kind door een geest bezeten en moest de verdachte haar mishandelen en doden. Het hof verwierp verdachtes beroep op psychische overmacht omdat van haar in redelijkheid en in het bijzonder in de Nederlandse samenleving mocht worden gevergd dat zij het kind had proberen te redden. Ze had weerstand moeten bieden vanwege ‘de inbreuk op het (internationaal geldende) absolute recht op leven van de peuter’. De Hoge Raad liet dit in stand; terecht was tot uitdrukking gebracht dat psychische overmacht bij ‘mishandeling en levensberoving van een zeer jong kind, […] alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan worden aanvaard.’

Een verdachte stelde dat hij door overmacht was gedwongen tot het zonder rijbewijs rijden op de openbare weg omdat er geen afgesloten terrein in de buurt was om te oefenen voor zijn reeds aangevraagde rijexamen.83 De Hoge Raad verwierp dit: door overmacht zou ‘een algemene uitzondering’ worden aanvaard voor alle bestuurders met een aangevraagd rijbewijs en een oproep voor een examen, hetgeen ‘de rechter [zou doen] treden op het terrein van de tot regeling bevoegde macht’.

Een handelaar in softdrugs beargumenteerde noodtoestand84 omdat zijn handel die in harddrugs zou bemoeilijken.85 De Hoge Raad wees dat af omdat de wetgever de mogelijkheid de handel in softdrugs straffeloos te laten onder ogen had gezien, de voor- en nadelen ervan had afgewogen, en tot strafbaarheid had besloten.

Bij de eerder besproken acceptatie van noodtoestand bij hennepteelt, bestond een ontheffingsmogelijkheid waarvoor de verdachte niet in aanmerking kwam.86 Daarom zag de Hoge Raad slechts ‘bij hoge uitzondering’ ruimte voor noodtoestand. Daaraan was voldaan omdat het hof de ‘keuze van de wetgever […] tot uitgangspunt [had] genomen en vervolgens [had] onderzocht of zich in het concrete geval desalniettemin “bijzondere omstandigheden” hebben voorgedaan op grond waarvan de verdachte in het conflict van plichten en belangen een in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigde keuze heeft gemaakt.’ Een soldaat werd vervolgd voor het niet gehoorzamen van een dienstbevel om een wapen in ontvangst te nemen.87 Hij beriep zich vanwege gewetensbezwaren op psychische overmacht. Het hof verwierp dit omdat gewetensbezwaarden op grond van de wet konden verzoeken om vrijstelling van militaire dienst, en verdachte dit niet had gedaan. De Hoge Raad achtte deze verwerping terecht vanwege de uitputtendheid van de wet.

De Hoge Raad zag geen plaats voor noodtoestand bij een niet-arts die zijn 99-jarige moeder die ‘klaar was met het leven’ was had geholpen te sterven.88 Hoewel voor niet-artsen de wettelijke bijzondere strafuitsluitingsgrond niet geldt, kunnen zij zich ‘in uitzonderlijke omstandigheden’ beroepen op noodtoestand. Dergelijke beroepen kunnen echter vanwege die wettelijke grond slechts ‘bij hoge uitzondering’ worden aanvaard, mede in het licht van het maatschappelijk debat.

Het in contact brengen van gezonde koeien met zieke door een veearts viel onder de tekst van een strafbepaling (‘opzettelijk vee in verdachte toestand brengen’). De veearts achtte de besmetting van de koeien op dat moment uit veeartsenijkundig oogpunt nodig omdat dan de ziekte sneller en beter zou verlopen en de koeien minder besmettelijk zouden zijn dan als zij de ziekte later zouden krijgen (wat waarschijnlijk was). De rechtbank sprak een veroordeling uit vanwege overtreding van de strafbepaling. De Hoge Raad overwoog dat als de verdachte gerechtigd was tot het feit omdat hij als veearts had gehandeld ter behartiging van de algemene gezondheidstoestand van het vee, geen veroordeling kon volgen, ‘hetzij op grond dat de strafbaarheid van verdachte is uitgesloten, hetzij op grond dat niet kan worden aangenomen, dat de Veewet […] op handelingen als [deze] het oog heeft gehad’.96 De feitenrechter veroordeelde opnieuw. De Hoge Raad overwoog toen dat weliswaar de wet was overtreden, maar ‘dat niet kan worden aan- genomen, dat [...] zou kunnen worden gestraft de veearts, die [...] handelt niet slechts volgens hetgeen naar eigen inzicht geoorloofd en wetenschappelijk aangewezen is, doch ook volgens in zijn wetenschap algemeen als juist erkende richtsnoeren, en die daarbij, ook alweer volgens algemeen erkend deskundig inzicht, door voorkoming van ernstig lijden, het heil van het in verdachte toestand gebracht vee bevordert; dat [...] niet [...] iemand, die een met straf bedreigde handeling verricht, in elk geval strafbaar is, wanneer niet de wet zelf met zoveel woorden een strafuitsluitingsgrond aanwijst; dat zich immers het geval kan voordoen, dat de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving zelf geen uitdrukking heeft gevonden en niettemin geen veroordeling zal kunnen volgen op grond dat de onrechtmatigheid van de gepleegde handeling in het gegeven geval blijkt te ontbreken en derhalve dan het betrokken wetsartikel op de letterlijk onder de delictsomschrijving vallende handeling niet van toepassing is; dat de strafwet zich wel in de delictsomschrijving van zodanige bewoordingen kan bedienen, dat voor dergelijke, buiten de tekst van de wet zelf liggende beschouwingen, geen ruimte wordt gelaten, doch zulks hier niet het geval is.’97 Ovar volgde.98 Taverne, lid van de kamer van de Hoge Raad die het arrest wees, stelde in zijn annotatie dat het er ‘zeer zeker heel veel op lijkt’ dat de Hoge Raad hier ‘het begrip materiele wederrechtelijkheid toepast’; dat was ‘een zelfstandige constructie van het wederrechtelijkheidsbegrip op buitenwettelijke en buitenrechtelijke gronden althans met erkenning van zulke elementen’.99

Een hulpverlener werd verdacht van het ‘aan de nasporingen van politie en justitie onttrekken’ van een weggelopen minderjarige.116 Volgens hem ontbrak de materiële wederrechtelijkheid omdat hij de minderjarige en de ouders alleen zo adequate hulp kon verlenen. De Hoge Raad overwoog dat de nasporingen in de strafbepaling ertoe strekten om juist de politie hulp te laten verlenen, en dat de verdachte ‘wel kon menen, dat de belangen bij hem toen in betere handen waren, doch, indien dit al het geval was, zulks niet een omstandigheid opleverde welke hem gerechtigd deed zijn om eigenmachtig, op de wijze als bewezenverklaard, de behartiging van die belangen aan zich te trekken’.

In een reeds genoemde zaak verwierp de Hoge Raad ook een beroep op omw117 van een verdachte die met zijn handel in softdrugs de handel in harddrugs wilde bemoeilijken.118 De wetgever had de straffeloosheid van softdrugs onder ogen gezien, de voor- en nadelen ervan afgewogen en tot strafbaarheid besloten.

Een verdachte was veroordeeld voor het aanwezig hebben van verboden diergeneesmiddelen.119 Hij vond de strafbepalingen ‘in de praktijk onwerkbaar’, waarin de Hoge Raad las dat hij de wet onvoldoende op de praktijk afgestemd vond en daardoor moeilijk naleefbaar. De rechtbank had terecht overwogen ‘dat zulks [...] niet afdoet aan het overtreden door verdachte van de hierbedoelde strafbepaling, waarvan de innerlijke waarde niet ter beoordeling aan de rechter staat’.

Vervolgd werd voor ontucht met minderjarige prostitués en seks met minderjarigen.120 De verdachte beriep zich op omw vanwege instemming van de minderjarigen. Het hof kende ‘bijzondere betekenis toe aan de aard van het feit zoals dat is bewezenverklaard, en meer in het bijzonder aan het doel dat de wetgever met de strafbaarstelling van dat feit heeft beoogd te dienen’. De wetgever wilde minderjarigen beschermen tegen seksuele handelingen en niet aannemelijk was dat hij instemming relevant achtte voor de strafbaarheid. Het hof verwierp het beroep en de Hoge Raad liet dat in stand.121 Een rijinstructeur werd vervolgd voor een snelheidsovertreding van een leerling.122 Hij pleitte voor omw omdat hij de weg had opgezocht in het leertraject van de leerling, waarbij hij de verkeersveiligheid in het oog had gehouden. De Hoge Raad achtte de verwerping van het beroep terecht omdat de wetgever de vrijstellingsmogelijkheden bij de verkeersregels uitputtend had geregeld en deze niet van toepassing waren.

In 1984, dus ruim voor de invoering van de wettelijke bijzondere strafuitsluitingsgrond voor artsen bij euthanasie in 2002, oordeelde de Hoge Raad over een huisarts die een 95-jarige patiënte door euthanasie om het leven had laten komen.125 De verdachte beriep zich op omw ‘omdat het belang dat de door verdachte overtreden norm [...] beoogt te beschermen niet opweegt tegen het belang dat verdachte met overtreding van dat artikel heeft nagestreefd’, namelijk eerbiediging van het zelfbeschikkingsrecht en het verlenen van hulp aan de mens in nood. Het hof wilde wel aannemen dat de maatschappelijke overwegingen over euthanasie waren gewijzigd, maar verwierp omw, omdat, ‘zo het de rechter al vrij zou staan tot de hiervoor omschreven belangenafweging over te gaan’, de opvattingen onvoldoende uitgekristalliseerd waren.126 Volgens de Hoge Raad wilde het hof tot uitdrukking brengen dat verdachtes opvatting dat hij de juiste keuze had gemaakt ‘niet kan worden beschouwd als een maatschappelijk zo algemeen als juist aanvaarde opvatting’ dat euthanasie in dit geval rechtens toelaatbaar was. Met andere woorden: bij voldoende uitgekristalliseerde maatschappelijke omstandigheden is er ruimte voor omw.

Een andere verdachte werd veroordeeld voor het zich tijdens een protestactie tegen kruisraketten onbevoegd op het terrein van een Amerikaanse basis bevinden.127 De rechtbank verwierp omw met instemming van de Hoge Raad omdat verdachtes motieven een uiterst controversiële politieke kwestie betroffen, ‘zodat in elk geval niet gezegd kan worden dat hij op grond van de heersende maatschappelijke opvattingen rechtmatig gehandeld heeft’.

Een verdachte had een automobilist mishandeld die wilde vluchten van de plaats van het door hem veroorzaakte ongeval.128 De Hoge Raad liet de afwijzing van omw in stand omdat niet aannemelijk was dat het feit een ‘redelijk middel’ opleverde ‘tot het bewerkstelligen van het gestelde doel’.

Een verdachte was veroordeeld voor het onbevoegd betreden van een bedrijfsterrein.129 Hij beriep zich op omw omdat hij een volgens hem onrechtmatige situatie had willen beëindigen, namelijk het door het bedrijf ‘opwerken van uranium uit Namibië’. De Hoge Raad vond zijn beroep terecht verworpen omdat hij ‘niet meende [...] met [zijn] ageren in staat te zijn aan de door [hem] onrechtmatig geachte situatie een einde te maken’.

Omw werd bij een verkeersbelemmering afgewezen omdat de verdachte er niet van overtuigd was geweest dat zijn protestactie echt een eind kon maken aan de plaatsing van kruisraketten.130

Een verdachte had plaatsnaam- en wegwijzerborden met verf besmeurd omdat hij vond dat plaatsaanduidingen in het Fries moesten zijn in plaats van in het Nederlands.132 Van de Hoge Raad had hij moeten kiezen voor ‘wettige wegen’ om zijn doel te bereiken, zelfs als hij die al verschillende malen tevergeefs had bewandeld, aangezien het niet per se opnieuw vruchteloos zou zijn.

Bij een lokaalvredebreuk om een staatssecretaris te bewegen een gesprek voort te zetten, wees het hof omw af omdat de verdachte langs ‘de normale staatsrechtelijke weg’, via de Staten-Generaal, kon proberen de staatssecretaris zijn beleid te doen herzien.133 De Hoge Raad overwoog dat dit oordeel geen blijk gaf van een onjuiste opvatting omtrent omw.

Een rijinstructeur stelde dat hij niet de wettelijk verplichte autogordel kon dragen omdat die direct ingrijpen in gevaarlijke situaties verhinderde.134 Volgens de Hoge Raad was het nalaten een ontheffing aan te vragen ‘op zichzelf reeds voldoende grond’ voor de verwerping van omw.

Volgens een verdachte die was veroordeeld voor het niet vervullen van de vervangende dienstplicht op grond van de Wet gewetensbezwaren militaire dienst, ontbrak de materiële wederrechtelijkheid omdat deze wet ‘een onrechtvaardige wet is, een wet die gewetensbezwaren slechts accepteert, maar niet respecteert’.135 Volgens het hof had de verdachte echter gebruik moeten maken van de wettelijke mogelijkheden voor personen met antimilitaristi- sche opvattingen, en waren verdachtes redenen om dat niet te doen ‘juridisch onaanvaardbaar’. De Hoge Raad liet dit in stand.

Door het verboden niet-emissiearm gebruiken van dierlijke meststoffen op grasland werd het doel en/of de handhaafbaarheid van de overtreden strafbepaling volgens de verdachte beter gediend dan door naleving ervan.136 De Hoge Raad vond dat hij een vrijstellingsverzoek had moeten doen.

Feitenrechters aanvaardden omw in de volgende zaken (terwijl dat dus ook noodtoestand had kunnen zijn).

1. Een huisarts werd vervolgd voor hulp bij zelfdoding141 omdat hij een 96-jarige patiënte had geholpen te sterven. De rechtbank oordeelde dat zijn handelingen de toets aan de eisen van de allergrootste zorgvuldigheid konden doorstaan en accepteerde omw.142 In hoger beroep werd veroordeeld zonder strafoplegging,143 maar volgens de Hoge Raad had noodtoestand moeten worden onderzocht.144

2. Een rechtbank accepteerde omw van een verdachte van wapenbezit: de wapens behoorden niet toe aan verdachte en hij had ze slechts ontladen om in het belang van de aanwezige kinderen een gevaarlijke situatie te beëindigen.145

3. Een verdachte van heling vanwege het bezit van een gestolen rijbewijs en paspoort ging vrijuit omdat hij de voorwerpen slechts wilde teruggeven aan de rechtmatige eigenaar.146

4. Een moeder werd verdacht van heling omdat zij een mobiele telefoon voorhanden had gehad wetende dat haar zoon die had gestolen.147 Ze had de telefoon naar de politie gebracht. Volgens het hof had ze ‘vanuit pedagogisch, maatschappelijk en juridisch oogpunt gehandeld zoals van een goede moeder en burger verlangd mag worden’. De strafbepaling moest voorkomen dat iemand profiteert van het misdrijf van een ander of soortgelijke misdrijven uitlokt; beide had de moeder niet gedaan.

5. Bij het onttrekken van een goed aan een boedel ontbrak de materiële wederrechtelijkheid omdat ‘bij de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie de toepasselijke faillissementsnormen niet zijn geschonden’.148

6. Een militair werd ervan verdacht een andere militair opzettelijk te hebben aangerand.149 Verdachte had die ander een dienstbevel gegeven om de kamer te verlaten. Hieraan was tot driemaal toe geen gehoor gegeven, waarna de verdachte hem had vastgepakt en de kamer uit geduwd. Hij beriep zich hierbij op een wettelijk voorschrift dat bepaalt dat degene die weet dat een mindere een gedragsregel overtreedt maar geen maatregelen neemt, in strijd met de militaire tucht handelt.150 Het hof oordeelde het feit niet disproportioneel en zodanig passend dat de materiële wederrechtelijkheid ontbrak.

7. Een verkeersregelaar werd verdacht van vernieling omdat hij met een vlaggenstok tegen een auto had geslagen ter voorkoming van het inrijden op overstekende skeeleraars.151 Volgens de rechtbank werd ‘een (veel) hoger belang’ gediend dan het belang van de strafbepaling, en had verdachte geen andere keuze dan die te overtreden.

8. De verdachte had zijn lammeren te laat geoormerkt omdat ze eerder waarschijnlijk ziek waren geworden.152 Ook was in de periode tussen het feit en de zitting de toepasselijke regeling gewijzigd (de termijn was verlengd), en was het feit volgens de nieuwe regeling niet strafbaar. De rechter zag hierin de bedoeling van de wetgever om de verdachte straffeloos te laten en accepteerde omw.

9. Een politieambtenaar werd verdacht van mishandeling omdat hij iemand die geen bedreiging meer vormde met een wapenstok had geslagen.153 De rechtbank aanvaardde omw omdat de verdachte ‘ter handhaving van de openbare orde in redelijkheid [had] kunnen besluiten de wapenstok ter hand te nemen teneinde zich te verdedigen tegen de belaging door aangever en om verdere escalatie te voorkomen’. Hij had gehandeld in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening en voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

In deze zaken lijkt dus ook voldaan aan de voorwaarden voor noodtoestand.154 Overigens was het in verschillende gevallen ook mogelijk de strafbaarheidsuitsluiting op een ander wettelijk voorschrift te baseren.155 In geval 8 lijkt toepassing van het lex mitior-beginsel (art. 1 lid 2 Sr) aangewezen nu de regelgeving ten gunste van de verdachte was aangepast door een verandering van inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het feit. In 6 en 9 had de rechter ook conform artikel 42 Sr straffeloosheid kunnen aanne- men omdat verdachten hadden gehandeld ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. In geval 5 had de rechter zijn vrijspraak kunnen motiveren met het niet bewezen zijn van het bestanddeel wederrechtelijkheid (dat hij nu inlas in ‘onttrekken’).

Illustratief is een actuele zaak die inhoudelijk erop lijkt, maar waarin noodtoestand werd aanvaard.158 Verdachte was als één van de weinige dierenartsen ter wereld gespecialiseerd in duivengeneeskunde. Bewezen verklaard was dat hij niet-geregistreerde geneesmiddelen had afgeleverd.159 Volgens de Hoge Raad had het hof noodtoestand kunnen aannemen als met de in Nederland verkrijgbare geregistreerde geneesmiddelen de onder duiven veelvuldig voorkomende ziekten onvoldoende effectief konden worden bestreden.

De verdachte werd beschuldigd van verboden euthanasie op grond van artikel 293 Sr. Volgens de Hoge Raad kon het hof omw verwerpen omdat de opvatting van de verdachte ‘niet kan worden beschouwd als een maatschappelijk zo algemeen als juist aanvaarde opvatting, dat op grond daarvan euthanasie, toegepast op een wijze en onder omstandigheden als te dezen is geschied, reeds op zich zelf rechtens toelaatbaar zou zijn en mitsdien van een strafbaar handelen als in artikel 293 Sr omschreven geen sprake zou kunnen zijn’ (cursief FB). Dat sloot niet uit dat er wél sprake was van noodtoestand in de zin van artikel 40, als ‘de verdachte de plichten en belangen welke in het onderhavige geval tegenover elkaar stonden zorgvuldig — in het bijzonder volgens normen van medische ethiek en met de kennis van zaken waarover hij uit hoofde van zijn beroep als medicus geacht moet worden te beschikken — tegen elkaar heeft afgewogen en daarbij een keuze heeft gemaakt welke — objectief beschouwd en gelet op de zich te dezen voordoende bijzondere omstandigheden — gerechtvaardigd was.’

Gevallen die voldoen aan de eisen van omw zijn zodoende onder te verdelen in (minimaal) drie categorieën.

Te denken valt ten eerste aan feiten gepleegd vanuit bezwaren tegen een strafbepaling. Het is onnatuurlijk dat de bezwaren van de verdachte de voor overmacht vereiste ‘plichten of belangen’ zouden zijn, en dat de verdachte stond voor de ‘noodzaak’ daaruit te kiezen. In deze categorie valt de theorie over de burgerlijke ongehoorzaamheid van Schuyt op haar plaats: ze kan re- den zijn voor de aanvaarding van omw.163 Burgerlijke ongehoorzaamheid komt immers vaak neer op het ter discussie stellen van een strafbepaling. Voor een succesvol beroep op omw moeten verdachtes bezwaren overeenstemmen met de maatschappelijke opvattingen over de gewenste straffeloosheid van het feit. Die opvattingen impliceren meestal dat zij zijn gewijzigd ten opzichte van het moment van invoering van de strafbepaling, en dat levert niet-verdisconteerde omstandigheden op.164

Ten tweede komt voor omw in aanmerking overtreding van een strafbepaling niet uit protest daartegen, maar terwijl wel de maatschappelijke opvatting over dat feit óf over de strafbepaling zodanig is gewijzigd dat het feit rechtens toelaatbaar behoort te zijn. Een voorbeeld is het dragen van een T-shirt van Che Guevara door een verdachte die dat mooi vindt, terwijl het hem niet uitmaakt dat de afbeelding een bepaald staatkundig streven uitdrukt. Hij blijkt echter strafbaar volgens de tekst van art. 435a Sr (‘hij die in het openbaar kledingstukken of opzichtige onderscheidingstekens draagt of voert, welke uitdrukking zijn van een bepaald staatkundig streven’). Dat werd in 1936 ingevoerd vanwege omstandigheden van die tijd: getracht werd het geüniformeerd optreden van de NSB tegen te gaan.

Ten derde zijn geschikt voor omw feiten waarvan de maatschappelijke opvatting nooit is geweest dat zij strafbaar behoorden te zijn, hoewel ze volgens de wettekst strafbaar zijn, en ze beschouwd kunnen worden als door de wetgever niet-verdisconteerd. Een voorbeeld is een 17-jarige die wordt verdacht van vervaardiging en bezit van afbeeldingen van seksuele gedragingen met een andere 17-jarige die daarmee instemde, voor hun eigen gebruik. Tekstueel valt dit onder artikel 240b Sr, maar de wetgever wilde dergelijke feiten niet strafbaar stellen: hij koos enkel voor deze formulering vanwege gewenste eenduidigheid en meende dat ‘het opportuniteitsbeginsel kan waarborgen dat deze bepaling in de praktijk op juiste en verantwoorde wijze wordt toegepast’.165 Reden om hier omw aan te nemen zijn aldus de niet-verdisconteerde omstandigheden van het geval, waarvoor de wetgever de strafbepaling (juist) niet heeft geschreven.166 Overigens oordeelde de Hoge Raad weliswaar dat dergelijke gedragingen inderdaad straffeloos kunnen zijn, maar deed hij dit door interpretatie van de delictsomschrijving.167 Aangezien dat gekunsteld is, vind ik omw te verkiezen.

Iemand werd verdacht van het bedrijfsmatig telen van hennep. Hij beriep zich op omw en stelde dat de ‘brede maatschappelijke discussie thans zo ver is gevorderd dat het telen van hennep niet langer strafbaar geacht moet worden’ als bij die teelt wordt voldaan aan een aantal voorwaarden waarbij ‘wordt aangesloten bij een gedoogregeling gelijkend op die geldt voor de verkoop van hennepproducten’.168 Het hof vond dat het ‘grote terughoudendheid’ moest betrachten bij de toepassing van omw, en dat een dergelijk beroep ‘slechts in zeer bijzondere gevallen’ kans van slagen heeft. In deze zaak zou ‘in de eerste plaats onomstotelijk vast moeten komen te staan dat de voorwaarden, waaronder de hennepteelt gedoogd zou kunnen worden, het resultaat zijn van een breed gevoerd en uitgekristalliseerd maatschappelijk debat, anders gezegd, er moet vast staan dat er een hoge mate van maatschappelijke consensus is over de voorwaarden waaronder de hennepteelt gedoogd zou kunnen worden. Verdachte is er niet in geslaagd het hof er van te overtuigen dat de voorwaarden waar hij zich aan heeft gehouden het resultaat zijn geweest van een zodanig debat en ook overigens is het hof daarvan niet gebleken, zodat het verweer van verdachte hierom wordt verworpen’.

Voor het dragen van T-shirts met Che Guevara wordt eigenlijk niet vervolgd, en de wetgever van het kinderpornografie-artikel verwachtte als gezegd al geen vervolging van het uitwisselen van afbeeldingen tussen oudere minderjarigen.170

Een boer stond terecht voor het doen plegen van het afleveren van met water aangelengde melk, terwijl hij die verkocht als ‘volle melk’.173 Hij stelde dat niet hij strafbaar was, maar zijn knecht, die de melk had afgeleverd, onwetend dat deze was aangelengd. Schuld was in de strafbepaling geen voorwaarde voor strafbaarheid. Desalniettemin overwoog de Hoge Raad dat iemand wiens schuld geheel ontbreekt niet strafbaar is. Niets, ‘bepaaldelijk niet de geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht’, dwingt ertoe dat ongeschreven schulduitsluitingsgronden niet mogen worden aanvaard. Een veroordeling zonder verwijtbaarheid zou indruisen tegen het rechtsgevoel en het ‘ook in ons strafrecht gehuldigde’ beginsel ‘geen straf zonder schuld’. De rechtbank had terecht beslist dat de knecht ‘willoos werktuig’ was, en de boer schuldig.

De Garantenstellung was herkenbaar toen het hof de hoedanigheid van de verdachte als huurster en onderverhuurster van een gedeelte van een opslagruimte voor handelsgoederen betrok bij de beoordeling van avas.177 Een onderhuurder had gevaarlijke stoffen opgeslagen, waarvoor de verdachte als huurster werd vervolgd. Het hof verwierp avas. Vanwege haar feitelijke zeggenschap over de ruimte had verdachte de opslag kunnen weigeren.

Een verdachte die terechtstond wegens seksuele gemeenschap en ontucht met minderjarigen beriep zich op avas omdat hij meerderjarigheid aannam; hij had naar hun leeftijd gevraagd.180 Volgens de Hoge Raad moet een beroep op avas worden beoordeeld ‘in verband met de aard en de strekking’ van de strafbepalingen. Deze beoogden juist jeugdige personen te beschermen tegen verleiding die mede van hen zelf kan uitgaan, die volgens de Hoge Raad zou worden gemist door het beroep te honoreren.

Een motorrijder overtrad de wet doordat hij de politie geen nationaliteitsbewijs kon tonen.186 Hij beriep zich op avas omdat hij de Opperwachtmeester der Rijkspolitie advies had gevraagd, en die (naar later bleek ten onrechte) had gezegd dat zijn papieren voldeden. Volgens de Hoge Raad mocht het hof ‘een verontschuldigbare onbewustheid van het verboden zijn der handeling’ aannemen en daarom avas. Verdachte hoefde geen specifieke vraag over een nationaliteitsbewijs te hebben gesteld.

Een ander beriep zich op verontschuldigbare rechtsdwaling voor het bezit van een verboden wapen omdat een publicatiefolder van het Ministerie van Justitie en twee opsporingsambtenaren onafhankelijk van elkaar bij hem het vertrouwen van geoorloofdheid hadden gewekt.187 Volgens de Hoge Raad kon aan de folder een zodanig gewicht worden toegekend dat sprake kan zijn van verontschuldigbare rechtsdwaling als de verdachte tijdens het feit door stellige en duidelijke informatie in de overtuiging verkeerde en mocht verkeren dat zijn gedraging straffeloos was.

Een verdachte had zijn verplichte onderwijs niet gevolgd.189 Volgens het hof trof hem onder de specifieke omstandigheden van het geval ‘geen enkel verwijt’. Met verdachtes zodanig complexe geestelijke en lichamelijke problemen wisten hulpverlenende instanties niet om te gaan. Ten onrechte had hij ook geen medicijnen gehad.

Een spookrijder stelde na een eerdere botsing ‘een soort black-out’ te hebben gehad, niet te weten waarom hij was gaan spookrijden, en ‘geheel in de war’ te zijn geweest.190 De rechtbank had de verwerping van avas191 voor de Hoge Raad onvoldoende (want niet) gemotiveerd.

Het hof nam avas aan omdat ‘verdachte van het aanwezig hebben van de bewezen verklaarde hennepplanten geen verwijt [kon] worden gemaakt’.192 Zij was net aangekomen in het haar onbekende Nederland, en moest verblijven in haar echtgenoots woning waar werd geteeld. Ze had zich aan het feit redelijkerwijs niet kunnen onttrekken.

Een handelaar werd verdacht van verkoop van pinda’s met teveel van het giftige aflatoxine B1.194 Hij had bij de inkoop geselecteerd op het land van oorsprong afhankelijk van controles daar op de stof, en de pinda’s zorgvuldig getransporteerd, door een betrouwbare instantie laten controleren, correct opgeslagen en van vreemde bestanddelen geschoond. Volgens de rechtbank had hij daarmee weliswaar de maximale zorgvuldigheid betracht, maar was hij strafbaar omdat hij zich ervan bewust was dat hij de strafbepaling zou kunnen overtreden. De Hoge Raad vond dat redelijkerwijze geen verwijt kon worden gemaakt en niet veroordeeld kon worden voor alleen het nemen van een risico.

Iemand die in Nederland was geweest wetende dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard, had volgens de Hoge Raad onvoldoende zorg betracht.195 Hij had papieren voor de aanvraag van een reisdocument moeten proberen te krijgen door bijvoorbeeld familie of zijn vorige gemeente aan te schrijven.