Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/5.8.2:5.8.2 Het verloop van de toets

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/5.8.2

5.8.2 Het verloop van de toets

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

340. In de Engelse literatuur worden de twee stadia van de ambtshalve toets (par. 2.7.3 en 2.7.4) niet of nauwelijks onderscheiden. Bij gebrek aan jurisprudentie kan helaas niet worden gezegd hoe de rechter in de praktijk ambtshalve toetst. De ambtshalve toets wordt in het Engelse literatuur gekoppeld aan de 'ex facie illegality'. De oneerlijkheid lijkt dus in het gezicht te moeten springen, wil de rechter ambtshalve aandacht krijgen voor het beding. Als de rechter overgaat tot de toetsing, is hij al zeker van het oneerlijke karakter van het beding. Echter, aangezien de Engelse rechter nauwelijks de beschikking heeft over zwarte bedingen (uitzonderingen vormen de UCTA 1977-lijst en het arbitragebeding), rijst de vraag hoe vaak de rechter op grond van de hem beschikbare feiten tot de `ex facie illegality' van een beding concludeert. Reg. 5 behelst als gezien een zeer concrete toets (par. 5.7).

341. In de literatuur wordt wel geopperd dat de rechter ook slechts een vermoeden kan hebben en de partijen op het in zijn ogen verdachte beding mag wijzen. Het eerste stadium wordt dan duidelijk van het tweede onderscheiden: de rechter deelt zijn bevindingen in het eerste stadium (er is sprake van een verdacht beding) mee aan de partijen.

`Sometimes, though, a court will simply not be in possession of facts sufficient to enable it to determine whether or nota term of a contract in question is unfair. In such a case, a court cannot simply hold that it is unfair, even if it is entitled to address the issue of unfaimess of its own initiative. It is for this reason that the role of the partjes in advancing (and intopreting) facts in support of the unfairness of a term will remain important.'1

Bij twijfel kan de rechter zijn visie op de zaak kenbaar maken, het onderwerp te berde brengen en de partijen om een reactie vragen.2 Zonder medewerking van de partijen zal hij het onderwerp moeten laten rusten. Werken de partijen mee, dan wordt de `bindendheid' van het beding onderdeel van de rechtsstrijd en krijgt de toetsing een vervolg.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.