4.4.2.2.5 Partijautonomie

169. Cessie. Een eerste wijze waarop men mogelijk zou kunnen afwijken van de wettelijke regels inzake regres, is het cederen door de schuldeiser aan een van de schuldenaren van zijn vorderingen op de overige schuldenaren.1 De vraag of men aldus door cessie een verhaalspositie kan verkrijgen, is rechtshistorisch interessant. In het (klassieke) Romeinse recht werd – bij gebreke van een andere regresmogelijkheid – namelijk juist een verplichting van de schuldeiser tot cessie aangenomen om de schuldenaar in staat te stellen verhaal te nemen op zijn medeschuldenaren; bleef cessie achterwege, dan mocht de desbetreffende schuldenaar betaling weigeren.2 Ons huidige recht voorziet wel in verhaalsrechten en het is met name de vraag wat – gelet op die wettelijke regeling – de rechtsgevolgen zijn van een cessie van vorderingen aan een van de hoofdelijk schuldenaren.

Zoals reeds besproken, heeft de verkrijging van vorderingen door een van de hoofdelijk schuldenaren tot gevolg dat die vorderingen door vermenging tenietgaan voor zover de verkrijgende schuldenaar draagplichtig is.3 Voor het overige kan men echter twisten over de rechtsgevolgen van een tot regres strekkende cessie: resteert na aftrek van de draagplicht van de desbetreffende schuldenaar een hoofdelijke aanspraak jegens zijn (voormalig) medeschuldenaren, of is iedere medeschuldenaar – net als bij regres – hoogstens verplicht een deel van de vordering te voldoen dat correspondeert met ieders draagplicht?

Van Boom meent dat de wettelijke regresregeling op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist indien het schuldeiser en schuldenaar zou zijn toegestaan om de verhaalsmogelijkheden van de schuldenaar door middel van cessie uit te breiden ten opzichte van de situatie waarin de schuldenaar aan de schuldeiser zou hebben betaald.5 Of van een dergelijke uitbreiding sprake is, hangt echter af van het alternatieve scenario van waaruit men vertrekt.

Van Boom gaat ervan uit dat nakoming het alternatief is voor de cessieconstructie. In dat geval klopt het dat een verschil bestaat, omdat de presterende schuldenaar slechts binnen de grenzen van de wettelijke verhaalsrechten verhaal kan nemen op zijn medeschuldenaren, terwijl de cessionaris zich kan beroepen op vorderingsrechten die niet zijn beperkt tot ieders draagplicht en bovendien een hoofdelijk karakter hebben. Voor de aldus krachtens cessie aangesproken medeschuldenaar bestaat dan het verschil dat hij het volle pond, verminderd met de draagplicht van de cessionaris, aan de cessionaris moet voldoen (en vervolgens mogelijk nog verhaal heeft op andere hoofdelijk schuldenaren), terwijl hij krachtens regres of subrogatie slechts zijn aandeel in de schuld hoeft te voldoen.

Er bestaat echter geen verschil indien men niet-nakoming als alternatief ziet. In de situatie waarin geen van de schuldenaren bereid is tot vrijwillige nakoming van de hoofdelijke schuld, ontstaan er geen verhaalsrechten. Iedere schuldenaar is jegens de schuldeiser verplicht de hoofdelijke prestatie te verrichten (art. 6:7 lid 1 BW), en pas indien dat gebeurt, kan sprake zijn van wettelijke verhaalsrechten (art. 6:10 e.v. BW). De presterende schuldenaar zal dan dus eerst een betaling aan de schuldeiser moeten verrichten, om vervolgens te trachten een deel daarvan te verhalen op zijn hoofdelijk medeschuldenaren. Door cessie van de vorderingen door de oorspronkelijke schuldeiser aan een van de hoofdelijk schuldenaren wordt de positie van zijn medeschuldenaren er niet slechter op. Het verschil is vooral dat de tot bijdragen aangesproken schuldenaar nu jegens een (voormalig) medeschuldenaar verplicht is tot presteren, en mogelijk zelfs tot een lager bedrag, omdat indien de cessionaris zelf enige draagplicht had, de schuld in zoverre door vermenging teniet is gegaan.6 Het bedrag dat vervolgens resteert, moet de aangesproken schuldenaar aan de cessionaris voldoen, waarna hij mogelijk verhaal heeft op eventuele andere hoofdelijk medeschuldenaren. Het gaat hierbij echter om precies dezelfde stappen als wanneer de vorderingen in handen van de oorspronkelijke schuldeiser waren gebleven. Ten opzichte van de situatie waarin de schuldenaar die vorderingen krachtens cessie verkreeg, de hoofdelijk verschuldigde prestatie niet verricht, wordt de tot bijdragen aangesproken hoofdelijk schuldenaar er dus niet slechter op. Daarbij moet nog worden bedacht dat als de krachtens cessie aangesproken schuldenaar de verhaalzoekende schuldenaar zou kunnen tegenwerpen dat hij voor een lager bedrag verhaal had kunnen nemen indien hij de schuldeiser ‘gewoon’ zou hebben betaald, men zich evengoed kan afvragen waarom de verhaalzoekende schuldenaar niet aan de schuldenaar jegens wie hij verhaal zoekt zou kunnen tegenwerpen dat indien hij de schuld aan de schuldeiser ‘gewoon’ zou hebben voldaan, van cessie niet langer sprake had kunnen zijn, omdat de hoofdelijke schuld daardoor teniet zou zijn gegaan en er geen voor cessie vatbare voreringen meer zouden hebben geresteerd (art. 6:7 lid 2 BW). Met andere woorden: een hoofdelijk schuldenaar die bevreesd is voor verhaal krachtens cessie jegens hem, kan dit eenzijdig voorkomen door de schuldeiser simpelweg te geven waarop hij recht heeft. Het staat hem uiteraard vrij om ervoor te kiezen dit niet te doen, maar om dan de cessionaris tegen te werpen dat hij de schuld gewoon had kunnen voldoen, is de pot die de ketel verwijt.

Het blijft mij al met al dan ook onduidelijk op welke juridische gronden Van Boom meent dat de krachtens cessie verkregen vorderingen niet zouden kunnen worden uitgeoefend jegens de (voormalig) medeschuldenaren van de cessionaris. Is de overdracht ongeldig? Of is de overdracht geldig, maar stelt de wet beperkingen aan de uitoefening van de verkregen rechten door de cessionaris? Uit de door hem gekozen bewoordingen blijkt dit niet.7 Ik zie niet in waarom de overdracht ongeldig zou zijn of waarom de verkregen vorderingsrechten niet zouden kunnen worden uitgeoefend.8Art. 6:10 en 6:12 BW zijn niet van dien aard dat zij de overdracht of uitoefening van andere rechten kunnen beperken.9

Ik meen dan ook dat een hoofdelijk schuldenaar die zich de vorderingen van zijn schuldeiser laat cederen, van zijn (voormalig) medeschuldenaren hoofdelijk het bedrag kan vorderen dat resteert na aftrek van zijn eigen draagplicht.

170. Contractueel regres (overwaarde-arrangement). Waar partijen op het ontstaan van wettelijke regresvorderingen maar beperkt invloed hebben,10 hebben zij veel vrijheid om contractuele regresvorderingen in het leven te roepen en vorm te geven. Daaraan kan bijvoorbeeld behoefte bestaan in het kader van een overwaarde-arrangement (ook wel: wederzijds zekerheden-arrangement).11 Daarbij spreken meerdere, doorgaans aan elkaar gelieerde financiers met elkaar af dat zij over en weer onder bepaalde voorwaarden aansprakelijk zijn voor de schulden van de gefinancierde onderneming aan de andere financier, bijvoorbeeld door middel van een borgstelling. Is de omvang van de gesecureerde vorderingen van de ene financier kleiner dan de verwachte netto-executieopbrengst van zijn zekerheidsrechten, dan is sprake van overwaarde.

De kern van het overwaarde-arrangement is dat de financier met onderwaarde de financier met overwaarde kan aanspreken tot maximaal het bedrag van de overwaarde, op grond van een vooraf overeengekomen wederzijdse schuldverklaring voor de schulden van de gefinancierde vennootschap, dikwijls in de vorm van een borgtocht. Omdat een overwaarde-arrangement doorgaans wordt aangegaan voordat duidelijk is of overwaarde zal bestaan en zo ja, voor welke financier, gaat het dan om een borgstelling over en weer (vandaar de ook wel gebruikte term ‘wederzijds zekerheden-arrangement’). Voor zover de financier met overwaarde op die grondslag enig bedrag betaalt aan de financier met onderwaarde, wordt de gefinancierde vennootschap bevrijd van haar verplichtingen jegens de financier met onderwaarde (art. 7:850 lid 3 BW jo. art. 6:7 lid 2 BW), terwijl de financier met overwaarde – uitgaande van een draagplicht van nihil – een regresrecht verkrijgt jegens de gefinancierde vennootschap (art. 7:866 lid 1 BW). Gelet op de doorgaans ruime omschrijving van de door de zekerheidsrechten gesecureerde vorderingen – het gaat doorgaans om zekerheidsrechten die strekken tot zekerheid van voldoening van alle vorderingen die de zekerheidsnemer uit welken hoofde ook heeft of zal verkrijgen op de schuldenaar (een ‘bankzekerheidsrecht’, vgl. art. 3:231 lid 1 BW) – kan de financier met overwaarde zijn aldus verkregen regresvordering doorgaans verhalen op de overwaarde. Economisch gezien wordt aldus waarde overgeheveld van de financier met overwaarde naar de financier met onderwaarde.

De wettelijke regresvordering van de financier met overwaarde ontstaat niet eerder dan het moment waarop die financier betaalt aan de financier met onderwaarde.13 Er kan echter behoefte bestaan om al eerder een vordering te laten ontstaan. Zo was het enige tijd onzeker of het overwaarde-arrangement ‘faillissementsbestendig’ was, gelet op de beperkingen die tijdens faillissement worden gesteld aan verrekening en verhaal.14 Een contractuele afwijkende regeling kan bijvoorbeeld erin bestaan dat een contractueel regresrecht in het leven wordt geroepen, onder de opschortende voorwaarde van betaling door de financier met overwaarde van meer dan het gedeelte van zijn draagplicht. Anders dan de wettelijke regresvordering,15 kan een contractuele vordering ook vóór overschrijding van de draagplicht worden vormgegeven als een reeds onder opschortende voorwaarde bestaande vordering.16 Dit verruimt de mogelijkheden om de desbetreffende vordering stil te verpanden (art. 3:239 lid 1 BW), tijdens faillissement te verrekenen (art. 53 Fw) of daarvoor krachtens een zekerheidsrecht verhaal te nemen.17 Een dergelijke contractuele regresregeling is in ieder geval wat hoofdelijke verbondenheid en borgtocht betreft toegestaan náást de wettelijke regeling.18 Wordt een contractuele regresvordering gecreëerd, dan heeft zij een wezenlijk ander karakter dan de wettelijke regresvordering. Het is een verbintenis uit overeenkomst, zodat het toepasselijk recht bijvoorbeeld wordt beheerst door Rome I (in plaats van Rome II)19 en het verjaringsregime wordt bepaald door art. 3:307 BW (in plaats van art. 3:310 BW).

Indien een contractuele regresvordering in het leven wordt geroepen, is het een kwestie van uitleg wat de eigenschappen van die vordering zijn. Indien de vordering inderdaad bedoeld is als alternatief voor de wettelijke regresvordering, ligt het voor de hand om aan te nemen dat voor zover de contractuele regresvordering van een hoofdelijk schuldenaar is voldaan, die schuldenaar niet ook nog krachtens een wettelijk regresrecht aanspraak kan maken op verhaal. Men kan dat resultaat bereiken door uitleg – bijv. als een voorwaardelijke afstand van de wettelijke regresvordering –, maar ook indien partijen geen regeling hebben getroffen, zou ik menen dat het schadevergoedingskarakter van de wettelijke regresaanspraak voldoende ruimte biedt om de vordering te ontzeggen voor zover de ‘schade’ reeds is vergoed. Op deze wijze wordt voorkomen dat dubbel verhaal kan worden genomen (‘double dipping’), op eenzelfde wijze als wordt voorkomen dat de schuldenaar zowel krachtens regres als krachtens subrogatie verhaal neemt.21

171. Uitsluiting of beperking van regres.22 Bij partijen kan ook de wens bestaan om de regresmogelijkheden niet uit te breiden, maar juist te beperken. Geregeld bestaat de wens te voorkómen dat regres wordt genomen. Dat is bijvoorbeeld het geval in concernfinancieringsconstructies, waarbij het risico bestaat dat een hoofdelijk schuldenaar na gedeeltelijke voldoening wordt gesubrogeerd in de zekerheidsrechten van de financier. Beperking van regres is mogelijk door wettelijk regres volledig uit te sluiten, maar ook minder verstrekkende beperkingen zijn denkbaar, zoals verpanding of achterstelling.

Om te voorkomen dat regres zorgt voor de hiervoor besproken complicaties, kan het wettelijk regres contractueel worden uitgesloten. Voor borgtocht vloeit dit voort uit art. 7:866 lid 4 BW, maar ook voor hoofdelijke verbondenheid buiten borgtocht bestaat deze mogelijkheid. Zo wordt in financieringsdocumentatie geregeld een beding opgenomen dat de strekking heeft dat een aangesproken borg of hoofdelijk schuldenaar, indien hij de schuldeiser geheel of gedeeltelijk heeft voldaan, in afwijking van (art. 7:866 lid 1 jo.) art. 6:10 BW géén regres kan nemen op de hoofdschuldenaar.25 Aangezien de wettelijke regresregeling van regelend recht is,26 kan er geen twijfel over bestaan dat partijen contractueel hun rechtsverhouding anders kunnen vormgeven:27

Door van deze mogelijkheid gebruik te maken, kunnen partijen voorkómen dat een wettelijke regresvordering ontstaat, ongeacht de draagplicht van de presterende schuldenaar.28 Of is beoogd regres uit te sluiten, is een kwestie van uitleg van het desbetreffende beding. Waar regres volledig kan worden uitgesloten, kan het ook contractueel in omvang worden beperkt, bijvoorbeeld door verhaal slechts toe te staan tot een overeengekomen bedrag (een ‘regresplafond’).29

Indien men door uitleg vaststelt dat is beoogd te voorkomen dat een wettelijke regresvordering ontstaat, dan is van afstand van een vorderingsrecht in de zin van art. 6:160 BW mijns inziens géén sprake. Een dergelijk beding sorteert ook het gewenste effect indien de presterende schuldenaar ten tijde van zijn prestatie in staat van faillissement verkeert.30 Dat in de literatuur wel wordt gesproken van ‘afstand bij voorbaat’, is daarbij verwarrend. Zoals voor de meeste rechtshandelingen geldt, kan ook de afstand van een vorderingsrecht reeds geschieden voordat de vordering deel uitmaakt van het vermogen van degene die afstand wil doen (‘afstand bij voorbaat’).31 Een dergelijke afstand kan worden gezien als een afstand onder opschortende voorwaarde van verkrijging van de vordering waarop de afstand betrekking heeft (art. 3:38 BW). Zij heeft het beoogde effect, omdat op hetzelfde ondeelbare moment waarop de voorwaarde in vervulling raakt, de afstand haar werking krijgt en de verbintenis daardoor tenietgaat (art. 6:160 lid 1 BW). Indien degene die afstand doet, op het moment van het intreden van de voorwaarde failliet is,32 stuit de beoogde afstand echter af op art. 23 en 35 lid 2 Fw, omdat met de afstand beoogd wordt te beschikken over een op dat moment tot de boedel behorend vorderingsrecht.33 Komt men echter – door uitleg – tot de conclusie dat partijen regres hebben willen uitsluiten, dan wordt een dergelijke uitsluiting mijns inziens niet aangetast door art. 23 en/of 35 lid 2 Fw. Bij de uitsluiting van regres wordt op toelaatbare wijze afgeweken van regelend recht (art. 6:10 lid 2 BW),34 en speelt art. 6:160 BW geen rol. Het gevolg van uitsluiting is immers dat er in afwijking van art. 6:10 lid 2 BW geen regresvordering ontstaat, zodat daarover ook niet kan worden beschikt in de zin van art. 23 en/of 35 lid 2 Fw.35 Niettemin doet de schuldeiser die met zijn hoofdelijk schuldenaren wil overeenkomen dat regres is uitgesloten, er verstandig aan om dit zo duidelijk mogelijk in de documentatie op te nemen, en liever te spreken van ‘uitsluiting’ dan van ‘afstand bij voorbaat’.

Tot slot rest nog de vraag wie partij moet(en) zijn bij een beding dat strekt tot uitsluiting van regres. Geregeld zal een dergelijk beding op instigatie van de financier in de documentatie worden opgenomen, maar aangezien het hier de verhouding tussen hoofdelijk schuldenaren betreft, zullen alle hoofdelijk schuldenaren (met inbegrip van eventuele borgen) hierbij betrokken moeten zijn. Ik acht het daarbij overigens niet noodzakelijk dat dit bij dezelfde rechtshandeling geschiedt.36 De schuldeiser hoeft strikt genomen geen partij te zijn, omdat het gaat om rechtsgevolgen in de verhouding tussen de schuldenaren onderling. Niettemin zal de financier doorgaans zelf ook partij zijn, om zo het beding (tussen de hoofdelijk schuldenaren) zo nodig te kunnen inroepen tegen een verhaalzoekende hoofdelijk schuldenaar die zich in weerwil van de uitsluiting van regres beroept op een wettelijk regresrecht. Is niet iedere hoofdelijk schuldenaar partij, dan kan aan een uitsluiting wel degelijk effect toekomen, maar dan slechts in de verhouding tussen de hoofdelijk schuldenaren die partij zijn (en dus ook slechts voor het deel van de schuld waarvoor zij in hun verhouding tot de overige hoofdelijk schuldenaren draagplichtig zijn). Voldoet een hoofdelijk schuldenaar die geen partij was bij de desbetreffende afspraken de schuldeiser voor meer dan zijn draagplicht, dan treedt het wettelijk rechtsgevolg onverkort in. Voldoet een hoofdelijk schuldenaar die wél partij was bij de gemaakte afspraken de schuld voor meer dan zijn draagplicht, dan zal hij niettemin verhaal kunnen vinden bij een hoofdelijk schuldenaar die geen partij was, tenzij die schuldenaar het beding kan inroepen (bijvoorbeeld omdat sprake is van een derdenbeding). Indien het dan komt tot een concursus van de restvordering van de financier en de regresvordering van een hoofdelijk schuldenaar die regres heeft uitgesloten, kan de afspraak – mits de financier daarbij partij was – in die concursus mijns inziens wél worden ingeroepen. Dit zal niet kunnen verhinderen dat de verhaalzoekende schuldenaar zijn regresrecht effectueert, maar leidt in dat geval tot wanprestatie van zijn verplichtingen jegens de financier. Aangezien de financier geen belang meer heeft bij dergelijke verplichtingen indien hij zelf volledig is voldaan, komt een dergelijke afspraak mijns inziens neer op een oneigenlijke (specifieke) achterstelling.37

172. Achterstelling. Waar uitsluiting van regres voor de financier het gewenste effect sorteert, betekent het voor de desbetreffende schuldenaar dat hij niet of slechts beperkt regres kan nemen, óók indien de financier inmiddels volledig is voldaan. Om meer tegemoet te komen aan de belangen van de schuldenaar dan bij afstand het geval is, kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt van achterstelling.

De achterstellingsconstructie houdt in dat de financier en de hoofdelijk schuldenaren met elkaar overeenkomen dat indien een van hen wordt aangesproken door de financier, eventuele regresvorderingen zullen zijn achtergesteld bij de vorderingen van de financier op de tot bijdragen verplichte schuldenaren. Met een dergelijke afspraak wordt het verhaalsrecht dat is verbonden aan de regresvordering in die zin vormgegeven, dat bij concurrentie met de financier het verhaalsrecht van de regreszoekende schuldenaar een lagere rang neemt dan de vorderingen van de financier (een zogeheten ‘specifieke achterstelling’).38 Komt een dergelijke achterstelling tot stand tussen de schuldenaar (hier: de in regres aan te spreken partij) en de schuldenaar (hier: de regreszoekende partij), dan spreekt men van een ‘eigenlijke achterstelling’ (art. 3:277 lid 2 BW).39 Ook op andere wijze kan echter eenzelfde resultaat worden bereikt. Zo kan ook door uitsluiting van wettelijk regres, gecombineerd met een contractueel regresrecht waaraan een opschortende voorwaarde is verbonden die erin bestaat dat eerst de financier volledig moet zijn voldaan, eenzelfde resultaat worden bereikt.40 Hetzelfde geldt voor de afspraak tussen de financier en de hoofdelijk schuldenaren dat geen van hen verhaal mag nemen op medeschuldenaren totdat de financier volledig is voldaan, of het contractueel uitsluiten van een verrekeningsmogelijkheid voor de regreszoekende schuldenaar. Van een achterstelling in voormelde zin is in dit laatste geval in ieder geval geen sprake, maar men spreekt in dit kader wel van ‘oneigenlijke achterstelling’.41 Het verschil tussen beide vormen is voor de hier besproken problematiek in zoverre van gering belang, dat doorgaans zowel de financier als alle hoofdelijk schuldenaren bij de afspraken betrokken zijn en die afspraken niet beogen ook invloed uit te oefenen op de rechtsposities van derden. Het voordeel van achterstellingsconstructies is dat het voor de financier leidt tot een vergelijkbaar resultaat, maar met minder verstrekkende gevolgen voor de hoofdelijk schuldenaren. Indien de financier volledig is voldaan, kan de aangesproken hoofdelijk schuldenaar wél regres nemen op zijn medeschuldenaren.

Ook in het kader van een achterstelling meen ik dat partijen contractueel kunnen bewerkstelligen dat een wettelijke regresvordering achtergesteld ontstaat (‘achterstelling bij voorbaat’), op eenzelfde wijze als partijen contractueel kunnen voorkómen dat een regresvordering ontstaat.42 Is een dergelijke afspraak op geldige wijze overeengekomen vóórdat een hoofdelijk schuldenaar insolvent raakte, dan staan art. 23 en/of 35 Fw niet in de weg aan het achtergesteld ontstaan van een wettelijke regresvordering.

173. Verpanding. Een andere constructie, tot slot, is verpanding (bij voorbaat) van de regresvordering van de door de financier aangesproken hoofdelijk schuldenaar (art. 3:98 jo. 3:97 jo. 3:83 e.v. BW), aan die financier. De hoofdelijk schuldenaren verpanden dan bij voorbaat regresvorderingen die zij eventueel op elkaar zullen verkrijgen, namelijk indien zij door de financier worden aangesproken voor meer dan hun draagplicht. Dit pandrecht zal zijn gevestigd voor al hetgeen hij te vorderingen heeft of zal hebben op de met name genoemde hoofdelijk schuldenaren; het betreft dus een derdenpandrecht (art. 3:231 lid 1 BW).43 Voldoet een hoofdelijk schuldenaar een deel van de schuld aan de financier en verkrijgt hij daardoor een regresvordering op zijn medeschuldenaren, dan is de vordering in beginsel verpand aan de financier en kan de desbetreffende schuldenaar in beginsel niet tot inning daarvan overgaan, omdat het een openbaar pandrecht betreft (art. 3:246 lid 1 BW).

Een dergelijke verpanding levert echter niet altijd het beoogde resultaat op, omdat als de presterende schuldenaar ten tijde van zijn prestatie in staat van faillissement verkeert, art. 23 Fw en art. 35 lid 2 Fw aan rechtsgeldige verpanding in de weg staan.44 Bovendien is deze constructie inmiddels achterhaald door het arrest ASR/Achmea. Voor dat arrest bestond geen eenstemmigheid over het ontstaansmoment van de wettelijke regresvordering. Doorgaans werd aangenomen dat die reeds vanaf het intreden van de hoofdelijke verbondenheid bestond onder opschortende voorwaarde van overschrijding van de draagplicht.45 Met het arrest ASR/Achmea is echter duidelijk dat de wettelijke regresvordering pas ontstaat op het moment waarop de presterende schuldenaar zijn draagplicht overschrijdt. Verkeert de schuldenaar op dat moment in staat van faillissement, dan komt het pandrecht dus niet tot stand.

Maakt men gebruik van contractuele regresvorderingen,46 dan kan men het ontstaansmoment zelf vormgeven en hoeft art. 35 lid 2 Fw geen beletsel te vormen.47 Indien men echter toch zelf contractueel de regresvordering kan vormgeven, is het niet nodig om ter voorkoming van de inning daarvan gebruik te maken van een verpandingsconstructie, omdat ook de opeisbaarheid dan contractueel kan worden geregeld.