5.4.4.4 Uitzondering 3: buitenlandse werknemers

De Nederlandse medezeggenschapsrechten worden uitgeoefend door de (centrale) ondernemingsraad waarin de werknemers van de vennootschap en onder omstandigheden van haar dochtervennootschappen zijn vertegenwoordigd. Het Nederlandse medezeggenschapsrecht maakt een onderscheid tussen de in Nederland en de in het buitenland werkzame werknemers. Het medezeggenschapsrecht komt slechts toe aan de in Nederland werkzame werknemers. De derde uitzondering is met het oog op dit onderscheid in de Tiende Richtlijn opgenomen.1 De Nederlandse wetgever heeft desondanks nagelaten art. 16 lid 2 (b) Tiende Richtlijn te implementeren. De redenering luidde dat men aan deze uitzondering niet zou toekomen indien op de verkrijgende vennootschap de structuurregeling van toepassing is.2

Zowel de PvdA-fractie in de Tweede Kamer3 als de CDA-fractie in de Eerste Kamer4 heeft bij deze redenering kanttekeningen geplaatst. Beide fracties benadrukten dat de Nederlandse structuurregeling geen medezeggenschapsrechten aan buitenlandse werknemers toekent. De reactie van de Minister van Justitie kenmerkt zich door vaagheden. Volgens de Minister moeten de uitzonderingen twee en drie de lidstaten prikkelen te voorzien in een hoog niveau van bescherming (namelijk het kwantitatief hoogste niveau dat binnen de Europese Unie bestaat) of in een verbreding van de bescherming (namelijk de uitbreiding naar buitenlandse werknemers). Begrijp ik het goed, dan beschouwt de Minister beide uitzonderingen als zijnde niet cumulatief; er zou een keuze zijn. Zijn opmerking tijdens het Tweede Kamerdebat bevestigt deze zienswijze. Hij stelde: ‘Pas je beide gevallen tezamen toe, dan zullen ook bij een hoog niveau van medezeggenschap nog onderhandelingen moeten plaatsvinden. Dat is eigenlijk raar.’5 Met andere woorden: nu Nederlandse werknemers (in zijn ogen) het hoogste kwantitatieve niveau van medezeggenschap kennen, kan aan de medezeggenschapsrechten van buitenlandse werknemers voorbij worden gegaan. Deze redenering gaat op alle fronten mank. De tweede en derde uitzondering nopen afzonderlijk tot implementatie. In de Tiende Richtlijn is tussen beide uitzonderingen het woordje ‘of’ opgenomen. De uitzonderingen zijn bovendien gericht op een ander soort bescherming.

Op 30 november 2011 maakte de Europese Commissie in een persbericht bekend dat Nederland voor het Hof van Justitie is gedaagd vanwege het onjuist implementeren van de derde uitzondering. Op 20 juni 2013 heeft het Hof van Justitie de Commissie in het gelijk gesteld.6 Nederland zal deze lacune in het nationale vennootschapsrecht dienen op te lossen. Dat kan op twee manieren: uitzondering drie wordt alsnog aan art. 2:333k lid 2 BW toegevoegd of het recht op medezeggenschap wordt eveneens aan buitenlandse werknemers toegekend.

Mijn voorkeur gaat uit naar optie twee. Daarvoor acht ik doorslaggevend dat de huidige regeling in strijd is met het VWEU. Art. 18 VWEU bevat het verbod tot discriminatie op grond van nationaliteit. Het betreft een rechtstreeks werkende bepaling. Dit maakt een rechtmatigheidstoetsing van nationaal recht mogelijk.7 Niet iedere nationale wet kan aan art. 18 VWEU worden getoetst. Er moet een link met het Unierecht bestaan.8 Hoewel het enkele feit dat de Unie op het terrein van medezeggenschap over bevoegdheden beschikt daarvoor onvoldoende is,59 blijkt uit de rechtspraak dat de link aanwezig is bij regels die op het gebied van het vennootschapsrecht de bescherming van belangen van derden beogen.10 Het medezeggenschapsrecht van boek 2 BW kwalificeert zich als een dergelijke regeling. Bovendien heeft de kwestie de vereiste Europese raakvlakken. Het recht op vestiging stelt de Nederlandse vennootschap in staat buitenlandse vestigingen op te richten en het zijn de werknemers van deze vestigingen die op het verbod tot discriminatie een beroep doen jegens de Nederlandse vennootschap.

Buitenlandse werknemers kunnen dus stellen dat het Nederlandse medezeggenschapsrecht in strijd is met het discriminatieverbod van art. 18 VWEU. Daarmee is nog niet gezegd dat die strijd bestaat. Van een direct onderscheid naar nationaliteit is geen sprake. Het gaat om een objectief criterium: werknemers die binnen de Nederlandse landsgrenzen werkzaam zijn. Materieel beschouwd heeft de maatregel echter tot gevolg dat de nadelen grotendeels ten laste komen van onderdanen van andere lidstaten. Werknemers met een buitenlandse nationaliteit werken doorgaans in het land van herkomst en zijn daardoor eerder uitgesloten van het recht op medezeggenschap. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat art. 18 VWEU ook alle indirecte vormen van discriminatie verbiedt die, door toepassing van andere onderscheidingscriteria, in feite tot hetzelfde resultaat als direct onderscheid leiden.11 In tegenstelling tot direct onderscheid (dat alleen gerechtvaardigd is indien het verdrag een expliciete rechtvaardigingsgrond kent), is indirect onderscheid eveneens toelaatbaar met een beroep op de in de rechtspraak ontwikkelde rule of reason.12 De lidstaat moet aantonen dat de maatregel geschikt is het beoogde legitieme doel te verwezenlijken, proportioneel is en niet verder gaat dan ter bereiking van het legitieme doel noodzakelijk is.

Aan de uitsluiting van buitenlandse werknemers ligt het territorialiteitsbeginsel ten grondslag. Deze redenering overtuigt niet. Ten eerste is de wetgeving van toepassing op de Nederlandse vennootschap. De Nederlandse vennootschap wordt verplicht werknemers werkzaam bij buitenlandse vestigingen binnen de medezeggenschap een rol te geven. Het territorialiteitsbeginsel heeft niet tot gevolg dat de betrokken staat onder een soort van (juridische) glazen stolp moet worden geplaatst. Een impact buiten het eigen territorium is toegestaan. Ook de Europese wetgever is deze mening toegedaan. Art. 16 lid 7 Tiende Richtlijn gaat er vanuit dat de medezeggenschap zich kan uitstrekken tot buitenlandse werknemers. Met de totstandkoming van de Tiende Richtlijn ontstaan bovendien nationale vennootschappen die na een grensoverschrijdende fusie op basis van een grensoverschrijdende systeem de in het buitenland werkzame werknemers bij de medezeggenschap betrekken. Ten tweede schuilt in de huidige systematiek een legitimiteitsgebrek. De Nederlandse medezeggenschap heeft tot doel de werknemers als stakeholders te betrekken bij het reilen en zeilen in de vennootschap. Werknemers die werken in buitenlandse filialen zijn evengoed stakeholders.

Concluderend kan worden gesteld dat het Nederlandse medezeggenschapsrecht in strijd is met het discriminatieverbod van art. 18 VWEU. De Nederlandse wetgever lijkt vooralsnog niet van plan het medezeggenschapsrecht aan te passen. Tot die tijd moet de discriminerende bepaling – die inhoudt dat slechts de in Nederland werkzame werknemers recht hebben op medezeggenschap – op basis van de voorrang van het Europese recht buiten toepassing blijven. Lastig aspect is dat de medezeggenschapsrechten worden uitgeoefend door de (centrale) ondernemingsraad (art. 2:158/268 lid 10 BW). Ik zie hierin geen onoverkomelijk probleem nu op basis van een verdragsconforme interpretatie de buitenlandse werknemers(vertegenwoordigers) aan dit kiescollege kunnen worden toegevoegd.13 Het samenvoegen van werknemers(vertegenwoordigers) gebeurt ook indien in de vennootschap meer ondernemingsraden bestaan zonder dat een centrale ondernemingsraad is ingesteld.