Hoofdelijke aansprakelijkheid (O&R nr. 144) 2024/3.2.4.3.5:3.2.4.3.5 Gevolgen van schikkingen

Hoofdelijke aansprakelijkheid (O&R nr. 144) 2024/3.2.4.3.5

3.2.4.3.5 Gevolgen van schikkingen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

72. Gevolgen van schikking door één van de hoofdelijk schuldenaren (hoofdregel). Richtlijn 2014/104/EU leunt sterk op schikkingen als instrument om de in de richtlijn vervatte rechten te handhaven.1 In art. 19 van de richtlijn is een bijzondere regeling opgenomen voor de gevolgen van een schikking tussen de benadeelde en een hoofdelijk aansprakelijke inbreukpleger:

“1. De lidstaten zorgen ervoor dat na een schikkingsovereenkomst de schadeclaim van de bij de schikking betrokken benadeelde partij wordt verminderd met het aandeel dat de bij de schikking betrokken inbreukpleger heeft gehad in de schade die de benadeelde partij door de inbreuk op het mededingingsrecht heeft geleden. 2. De resterende schadeclaim van de bij de schikking betrokken benadeelde partij kan alleen worden uitgeoefend tegen niet bij de schikking betrokken inbreukplegers, die daarvoor geen bijdrage kunnen terugvorderen van de bij de schikking betrokken inbreukpleger.”

In de schikkingsovereenkomst zal zijn overeengekomen dat de benadeelde eventuele aanspraken niet langer te gelde kan maken jegens de schikkende schuldenaar (een ‘finaliteitsbeding’). De strekking van art. 19 van de richtlijn is te voorkomen dat een hoofdelijk schuldenaar die een schikking treft, na die schikking nog tot bijdragen kan worden aangesproken door een medeschuldenaar.2 Zou de schikking de hoofdelijke aansprakelijkheid van de schikkende schuldenaar in die zin onverlet laten, dat de schikkende schuldenaar jegens de andere hoofdelijk schuldenaren nog steeds tot bijdragen verplicht zou zijn, dan vormt dit een belemmering voor het aangaan van schikkingen.3 De schikkende schuldenaar zou dan het risico lopen dubbel te moeten betalen: eerst een schikkingsbedrag aan de benadeelde, en vervolgens – nadat de benadeelde een andere inbreukpleger heeft aangesproken – een bijdrage in de schuld aan die andere inbreukpleger. Het ligt voor de hand dat de schuldenaar dan ofwel helemaal niet bereid zal zijn tot een schikking over te gaan, of slechts tegen een aanzienlijk lager bedrag, in welk geval de schikking voor de benadeelde weer minder interessant wordt. Op die manier zou de richtlijn onvoldoende voorzien in de mogelijkheid van een “‘voor-eens-en-altijd’-schikking”4 en zou de schikking als handhavingsinstrument mogelijk onvoldoende effectief zijn.

De oplossing voor dit probleem in de richtlijn is dat een schikking met één hoofdelijk aansprakelijke inbreukpleger van rechtswege een vermindering meebrengt van de aansprakelijkheid van de niet-schikkende inbreukplegers, namelijk met “het aandeel dat de bij de schikking betrokken inbreukpleger heeft gehad in de schade die de benadeelde partij door de inbreuk op het mededingingsrecht heeft geleden”.5 Op deze wijze zijn de andere inbreukplegers als gevolg van de schikking niet langer aansprakelijk voor het deel van de schuld dat in de interne verhoudingen voor rekening van de schikkende schuldenaar komt (zijn aandeel). Wordt een andere inbreukpleger vervolgens met succes aangesproken door de schikkende benadeelde, dan betreft dat dus niet meer het aandeel van de schuld waarvoor de schikkende schuldenaar verantwoordelijk was. Er ontstaat dan ook geen recht op bijdragen jegens hem, en daaraan bestaat ook geen behoefte.

Dat het Unierecht hier kiest voor automatische reductie van de aansprakelijkheid van de niet-schikkende schuldenaren, is niet vanzelfsprekend. De nationaalrechtelijke wettelijke regeling van de lidstaten lopen op dit punt uiteen.6 Het oude Franse recht (tot 2016), het oude Belgische recht (tot 2023) en het oude Nederlandse recht (tot 1992) bepaalden dat een kwijtschelding in beginsel ook de andere schuldenaren bevrijdde, tenzij de schuldeiser zich uitdrukkelijk zijn rechten jegens de niet-schikkende schuldenaren voorbehield, in welk geval hij hen kon aanspreken onder aftrek van het aandeel van de schuld waarvoor de schikkende schuldenaar intern verantwoordelijk was.7 Het huidige Italiaanse recht kent nog steeds een dergelijke wettelijke regeling.8 Het huidige Franse en Belgische recht, daarentegen, voorzien in automatische reductie van de aansprakelijkheid van niet-schikkende schuldenaren, ongeacht of de schuldeiser zich in de schikking zijn rechten jegens hen heeft voorbehouden.9 Op grond van het Duitse en Nederlandse recht geldt juist het uitgangspunt dat de niet-schikkende schuldenaren onverminderd aansprakelijk blijven, tenzij de schikking voorziet in vermindering van ook hun aansprakelijkheid.10

Naar Engels recht leidt in geval van joint and several liability een schikking met één schuldenaar ertoe dat ook de andere schuldenaren zijn bevrijd, indien de schikking betrekking heeft op de volledige schade van de benadeelde.11 Het Engelse recht hanteert de redenering dat als de schikking gericht is op de volledige schade van de benadeelde, er voor hem jegens eventuele andere (voorheen) aansprakelijke partijen niet langer een cause of action bestaat.12 Óf een schikking in een concreet geval release tot gevolg heeft, hangt af van de uitleg van de schikkingsovereenkomst, en geldt bijvoorbeeld niet als de overeenkomst moet worden uitgelegd als covenant not to sue.13

Als gevolg van de regeling van art. 19 komt groot gewicht toe aan het aandeel van de schikkende schuldenaar in de schuld. Uit de considerans van de richtlijn blijkt dat “[d]it aandeel moet worden bepaald volgens dezelfde regels als voor de bijdragen onder inbreukplegers”.14 Het aandeel van de schikkende inbreukpleger in de schuld is dus gelijk aan zijn relatieve verantwoordelijkheid voor de schade van de benadeelde, hetgeen naar nationaal recht moet worden beoordeeld.15

Stel dat onderneming B en onderneming C hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens een benadeelde A die € 100.000 aan schade heeft geleden, waarbij onderneming B ten tijde van de inbreuk uit vennootschappen B1 en B2 bestond, en onderneming B uit vennootschappen C1, C2 en C3. Stel dat onderneming B voor 60% relatief verantwoordelijk is en onderneming C voor 40%, en dat (uit het toepasselijke nationale recht voortvloeit dat)16 binnen onderneming B vennootschap B1 en vennootschap B2 allebei in gelijke mate in de schuld moeten bijdragen. Uiteindelijk zullen B1 en B2 dus ieder € 30.000 dienen te dragen.

Als A schikt met onderneming B, is dat een schikkingsovereenkomst met een inbreukpleger, die van rechtswege leidt tot een vermindering van de aansprakelijkheid van onderneming C. Na een dergelijke schikking is onderneming C zelf helemaal niet meer aansprakelijk (art. 19 lid 2) en is onderneming C nog slechts verplicht tot vergoeding van (100% - 60%=) 40% van de schade van de benadeelde, dus € 40.000 (art. 19 lid 1).

Voor de goede orde merk ik op dat de rechtsgevolgen waarin art. 19 lid 1 en 2 voorzien, mijns inziens niet afhankelijk zijn van enig aan de benadeelde betaald geldbedrag. Schikt een benadeelde met een onderneming ‘met gesloten beurzen’, dan verliest de benadeelde mijns inziens dus ook zijn aanspraken jegens andere hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen voor zover de schikkende onderneming relatief verantwoordelijk was. De keerzijde daarvan is dat indien mocht blijken dat de schikkende onderneming relatief verantwoordelijk is voor een kleiner deel van de schade dan ten tijde van de schikking voorzien, de aansprakelijkheid van de andere onderneming slechts wordt verminderd met de relatieve verantwoordelijkheid van de schikkende onderneming.

Als benadeelde A schikt met onderneming B, die voor 40% relatief verantwoordelijk is, is onderneming B na de schikking niet meer aansprakelijk (art. 19 lid 2) en is onderneming C nog slechts verplicht tot vergoeding van (100% - 60%=) 40% van de schade van de benadeelde, dus € 40.000 (art. 19 lid 1). Dit geldt ongeacht of de benadeelde een schikkingsbedrag verkrijgt van € 30.000, van € 50.000, of dat de benadeelde helemaal geen geld ontvangt van de schikkende onderneming.

Wel is denkbaar dat het geldbedrag dat in het kader van de schikking werd betaald, door het nationale recht wordt gezien als het delgen van de hoofdelijke schuld. De hoofdelijke schuld wordt dan echter niet gedelgd op grond van (het nationale recht ter implementatie van) art. 19 van de richtlijn, maar op grond van de daartoe strekkende nationaalrechtelijke hoofdelijkheidsregel. 17

73. Wanneer is een ‘inbreukpleger’ bij een schikking ‘betrokken’? Hiervoor besprak ik op verschillende plekken de problemen die ontstaan doordat in het kader van schending van mededingingsrecht de ‘onderneming’ ook privaatrechtelijk als rechtssubject fungeert.18 Ook in het kader van schikkingen speelt dit probleem. Art. 19 lid 1 van de richtlijn spreekt van een schikking door een ‘inbreukpleger’, dat zoals al eerder opgemerkt ziet op ondernemingen (of ondernemersverenigingen).19 Schikkingsovereenkomsten worden doorgaans echter gesloten tussen vennootschappen (of andere rechtspersonen). Dit roept de vraag op wanneer een met een of meer tot een onderneming behorende vennootschappen gesloten schikkingsovereenkomst kan worden gezien als schikking ‘met die onderneming’, in die zin dat sprake is van een “bij de schikking betrokken inbreukpleger”. Is daarvan al sprake als de schikkingsovereenkomst wordt gesloten met één van de juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk tot de desbetreffende onderneming behoorde? Of is daarvan pas sprake indien al die juridische entiteiten partij zijn bij de schikkingsovereenkomst? Het antwoord op deze vragen is niet van belang indien alle juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk tot de schikkende onderneming behoorden, tegelijkertijd tot schikken bereid zijn. Indien de schikkingsbereidheid uiteenloopt, bijvoorbeeld doordat een of meer juridische entiteiten inmiddels zijn uitgetreden uit de inbreukmakende onderneming en niet langer onder (directe of indirecte) controle van de moedermaatschappij staan, is het antwoord op deze vragen echter van groot belang.

Een eerste mogelijke opvatting is dat een schikking met één juridische entiteit van een onderneming voldoende is om de in art. 19 lid 1 en 2 voorziene rechtsgevolgen te doen intreden. Voor die opvatting pleit dat het Hof van Justitie de onderneming als één geheel ziet, waarbij een inbreuk op het mededingingsrecht door één van hen een inbreuk ‘van de onderneming’ oplevert.20 Men zou die logica kunnen doortrekken naar schikkingen, door een schikking met één van hen te zien als schikking ‘met de onderneming’.21 In een dergelijke opvatting loopt de benadeelde een groot risico. Schikt de benadeelde met ook maar één juridische entiteit van een hoofdelijk aansprakelijke onderneming, dan verliest hij zijn aanspraken jegens andere juridische entiteiten binnen diezelfde onderneming (art. 19 lid 2), en wordt de aansprakelijkheid van de andere hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen van rechtswege verminderd met het deel van de schade waarvoor de onderneming waarvan de schikkende juridische entiteit onderdeel uitmaakt(e), relatief verantwoordelijk was (art. 19 lid 1).

Stel dat onderneming B en onderneming C hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens een benadeelde A die € 100.000 aan schade heeft geleden, waarbij onderneming B ten tijde van de inbreuk uit vennootschappen B1 en B2 bestond, en onderneming C uit vennootschappen C1, C2 en C3. Stel dat onderneming B voor 60% relatief verantwoordelijk is en onderneming C voor 40%, en dat (uit het toepasselijke nationale recht voortvloeit dat)22 binnen onderneming B vennootschap B1 en vennootschap B2 allebei in gelijke mate in de schuld moeten bijdragen. Uiteindelijk zullen B1 en B2 ieder € 30.000 dienen te dragen.

Schikt A met alleen vennootschap B1 voor een bedrag van bijvoorbeeld € 25.000, dan lijkt dit gelet op hun onderlinge verhoudingen voor de benadeelde wellicht een goede schikking, omdat de benadeelde dan € 25.000 heeft verkregen voor € 30.000 aan schade (en mogelijk proceskosten heeft bespaard). Indien de schikking met alléén B1, dus zonder dat ook vennootschap B2 betrokken is en ook zonder dat vennootschap B2 kwijting wordt verleend, kan worden gezien als een schikking ‘met onderneming B’ (als inbreukpleger), ligt daarin een groot risico besloten voor de benadeelde. In dat geval is immers ook vennootschap B2 van aansprakelijkheid bevrijd (art. 19 lid 2), en wordt de aansprakelijkheid van onderneming C van rechtswege verminderd het deel van de schuld waarvoor onderneming B relatief verantwoordelijk is (€ 60.000), zodat voor A nog slechts een aanspraak resteert jegens (de vennootschappen die behoren tot) onderneming C van € 40.000 (art. 19 lid 1). Waar A dacht een goede regeling te treffen met vennootschap B1, door € 25.000 te verkrijgen op een (pretense) vordering van € 30.000, blijkt hij voor € 25.000 een vordering van € 60.000 heeft ‘weggeschikt’, en komt hij mogelijk bedrogen uit indien hij het resterende deel van zijn schade vergoed wenst te zien.

De benadeelde zou zich dan van dat risico bewust moeten zijn, en zal in dat geval mogelijk alleen bereid zijn om te schikken met een juridische entiteit (of meerdere juridische entiteiten) die een schikkingsbedrag op tafel willen leggen dat representatief is voor de mate waarin de gehele onderneming relatief verantwoordelijk is voor de schade van de benadeelde. Zijn de juridische entiteiten uit die onderneming die wél willen schikken daartoe niet bereid, dan zal de benadeelde wellicht niet willen instemmen met een schikking, omdat hij dan ook zijn rechten jegens de niet-schikkende juridische entiteiten uit die onderneming zou prijsgeven. Dat doet zich voor de benadeelde vooral gevoelen indien de uitgetreden juridische entiteit intern een groot deel moet dragen van het deel van de schade waarvoor de desbetreffende onderneming relatief verantwoordelijk is. De opvatting dat een schikking met slechts één juridische entiteit voldoende is voor het intreden van de rechtsgevolgen waarin art. 19 lid 1 en 2 voorzien, komt daarmee praktisch neer op een alles-of-niets-benadering: ofwel de benadeelde schikt voor het volle pond (van de desbetreffende onderneming), of de benadeelde schikt niet.

Stel dat benadeelde A wenst te schikken met onderneming B (die ten tijde van de inbreuk bestond uit vennootschappen B1 en B2 en voor 40% relatief verantwoordelijk is).Vennootschap B2 is inmiddels uitgetreden uit die onderneming. Zou de benadeelde schikken met vennootschappen B1, zonder dat ook B2 bij die schikking betrokken is, dan brengt deze eerste opvatting mee dat de benadeelde ook zijn rechten jegens B2 verliest (art. 19 lid 2). Ook ziet A zijn aanspraak jegens (de juridische entiteiten die behoren tot) onderneming C dan verminderd met het deel van de schuld waarvoor onderneming B relatief verantwoordelijk was ( 40% (art. 19 lid 1).

Als B2 binnen onderneming B de vennootschap was die feitelijk de inbreuk heeft begaan, terwijl B1 alleen aansprakelijk is omdat zij tot dezelfde onderneming behoorde als B2, dan zal B1 mogelijk niet bereid zijn om de benadeelde te compenseren voor het volledige deel van de schade waarvoor onderneming B relatief verantwoordelijk is (40%). Indien B1 meent dat in hun onderlinge verhouding B2 80% moet dragen van de schade waarvoor onderneming B relatief verantwoordelijk is (dus 80% van 40% = 32% van de totale schade), en B1 slechts 20% (dus 20% van 40% = 8% van de totale schade), dan zal B1 waarschijnlijk niet bereid zijn om meer aan de benadeelde te betalen dan (8% van € 100.000 =) € 8.000.23 Zou de benadeelde daarmee akkoord gaan, dan komt deze opvatting erop neer dat hij voor een schikkingsbedrag van € 8.000 voor € 40.000 aan aanspraken kwijtraakt.

In een tweede opvatting treden de rechtsgevolgen waarin art. 19 voorziet, pas in indien een schikking is getroffen met alle juridische entiteiten binnen de schikkende onderneming. Ook deze opvatting is niet zonder nadelen. Een schikking tussen de benadeelde enerzijds en één juridische entiteit binnen een inbreukmakende onderneming anderzijds, leidt dan immers niet van rechtswege tot het verlies van aanspraken jegens de andere juridische entiteiten binnen die onderneming, en evenmin tot een vermindering van de aansprakelijkheid van andere hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen (‘inbreukplegers’) uit hoofde van art. 19 lid 1.24 Het regresrisico waarvoor art. 19 lid 1 en 2 een oplossing beogen te bieden, bestaat dan dus nog steeds, omdat de benadeelde na een dergelijke schikking onverkort schadevergoeding kan verkrijgen van de andere inbreukplegers, die in dat geval ook onverkort recht op hebben op een bijdrage van de onderneming waarvan een of meer juridische entiteiten met de benadeelde hebben geschikt (art. 11 lid 5). Een dergelijke opvatting zou dus mogelijk de schikkingsbereidheid van individuele juridische entiteiten in gevaar brengen, omdat de schikkende juridische entiteiten dan ook ná de schikking het risico lopen in regres te worden aangesproken totdat alle juridische entiteiten van ‘hun’ onderneming hebben geschikt. Zij zullen dan vanwege dat risico ofwel niet willen overgaan tot een schikking met de benadeelde, ofwel slechts bereid zijn te schikken tegen een aanzienlijk lager bedrag, in welk geval de schikking voor de benadeelde weer minder aantrekkelijk wordt. Er bestaat dan een zekere spanning met het uitgangspunt van de richtlijn dat schikkingen worden bevorderd.25

Stel – net als hiervoor – dat benadeelde wenst te schikken A met onderneming B (die ten tijde van de inbreuk bestond uit vennootschappen B1 en B2 en voor 40% relatief verantwoordelijk is).Vennootschap B2 is inmiddels uitgetreden uit die onderneming. Zou de benadeelde schikken met vennootschap B1, zonder dat ook B2 bij die schikking betrokken is, dan brengt deze tweede opvatting mee dat de benadeelde zijn rechten jegens B2 gewoon behoudt en ook onderneming C nog voor het volle pond kan blijven aanspreken (€ 100.000), behalve indien en voor zover het betaalde schikkingsbedrag naar het toepasselijke nationale recht gezien kan worden als delging van de hoofdelijk schuld.

Stel dat B1 meent dat in haar onderlinge verhouding tot B2, B2 80% moet dragen van de schade waarvoor onderneming B relatief verantwoordelijk is (dus 80% van 40% = 32% van de totale schade), en B1 dus slechts 20% (dus 20% van 40% = 8% van de totale schade). Is B1 bereid om te schikken met A voor een bedrag van € 5.000, dan is daaraan het risico verbonden dat zolang B2 niet ook schikt, B2 nog gewoon aansprakelijk is (behoudens een afwijkende regeling in de schikkingsovereenkomst), en vooral dat onderneming C nog voor het volle pond – dus voor een bedrag van € 100.000 – aansprakelijk is. Dit vormt een risico voor B1, omdat als onderneming C met succes door A worden aangesproken tot betaling van € 100.000, nádat A met B1 een schikking heeft getroffen, onderneming C regresvorderingen verkrijgt jegens onderneming B ter grootte van € 40.000 (art. 11 lid 5). B1 en B2 zijn daarvoor mijns inziens hoofdelijk aansprakelijk.26 Waar B1 heeft geschikt met A, zijn zij mogelijk dus onverkort in regres aansprakelijk jegens onderneming C, nadat onderneming C met succes door A is aangesproken voor het volledige bedrag. Het regresrisico waarvoor art. 11 een oplossing beoogt te bieden, wordt in deze opvatting slechts ondervangen indien alle tot een hoofdelijk aansprakelijke onderneming behorende juridische entiteiten bereid zijn tot schikken.

Het hier besproken dilemma komt in de kern neer op de vraag wie het economisch risico zou moeten dragen van een schikking waarbij niet alle juridische entiteiten zijn betrokken van de onderneming waartoe zij ten tijde van de inbreuk behoorden. In de eerste opvatting is dat de benadeelde, die immers zijn aanspraken jegens andere hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen ziet verminderen; in de tweede opvatting zijn dat de schikkende juridische entiteiten van een inbreukmakende onderneming, die immers nog tot bijdragen verplicht kunnen zijn zolang niet alle juridische entiteiten van die onderneming hebben geschikt.

Mijns inziens zou het beste recht worden gedaan aan de belangen van de verschillende betrokkenen indien een schikking met één juridische entiteit van een onderneming niet meebrengt dat de schikkende benadeelde zijn rechten jegens de andere juridische entiteiten van die onderneming verliest, maar dat het aandeel van de schikkende juridische entiteit wel in mindering komt op de aansprakelijkheid van zowel de andere juridische entiteiten uit diezelfde onderneming als de aansprakelijkheid van (de juridische entiteiten uit) andere hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen. Deze oplossing is een tussenvorm tussen de twee hiervoor besproken opvattingen. Zij hanteert enerzijds als uitgangspunt dat de aansprakelijkheid van niet-schikkende ondernemingen en juridische entiteiten wél wordt verminderd, maar anderzijds dat die vermindering beperkt is tot de relatieve verantwoordelijkheid van de schikkende juridische entiteit. Deze oplossing is afhankelijk van nationaal recht, omdat zij zich niet beperkt tot de verhoudingen tussen ondernemingen onderling, maar ook uitgaat van verdeling bínnen iedere onderneming, terwijl die kwestie is overgelaten aan de procedurele autonomie van het nationale recht.27 Het zal uiteraard afhankelijk zijn van het toepasselijke nationale recht of een dergelijke oplossing mogelijk is,28 maar indien dat mogelijk is, zou dat mijn voorkeur hebben.

Indien het Unierecht zou uitgaan van een systeem waarin een schikking met één juridische entiteit uit een onderneming de in art. 19 lid 1 en 2 voorziene rechtsgevolgen doet intreden (de ‘eerste opvatting’), bestaat die ruimte voor het nationale recht niet. De implementatiewetgeving ten aanzien van de richtlijn zou dan immers moeten uitdrukken – al dan niet door middel van richtlijnconforme interpretatie – dat de benadeelde zijn rechten jegens niet-schikkende juridische entiteiten reeds verliest indien een schikking wordt getroffen met één juridische entiteit uit de desbetreffende onderneming. Naar ik meen verdient het daarom aanbeveling om art. 19 lid 1 en 2 – en in het verlengde daarvan dus ook het nationale recht ter implementatie daarvan29 – zo te interpreteren dat de benadeelde zijn rechten pas verliest indien de benadeelde heeft geschikt met alle juridische entiteiten binnen een onderneming. Een dergelijke interpretatie laat het nationale recht de ruimte te bepalen dat een schikking met een of meer, maar niet alle juridische entiteiten binnen dezelfde onderneming leidt tot een reductie van de aansprakelijkheid van zowel de niet-schikkende juridische entiteiten uit diezelfde onderneming als (de juridische entiteiten die behoren tot) andere hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen, met het aandeel van de wél schikkende juridische entiteiten. Óf die rechtsgevolgen intreden is afhankelijk van het toepasselijke nationale recht, maar mijns inziens dient het Unierecht daartoe de ruimte te laten.

Indien de benadeelde – voortbouwend op het reeds gebruikte voorbeeld – alleen schikt met vennootschap B1, maar niet met B2 of de tot onderneming C behorende vennootschappen, dan leidt dit er in de door mij verdedigde opvatting toe dat deze schikking – tenzij anders overeengekomen – vennootschap B2 niet bevrijdt van haar verplichtingen jegens de benadeelde, behalve voor zover B1in haar onderlinge verhouding tot B2 – dus bínnen onderneming B – draagplichtig zijn (te beoordelen naar het toepasselijke nationale recht).30 Is onderneming B relatief verantwoordelijk voor 40% van de totale schade van de benadeelde, en is binnen die onderneming de verhouding B1/B2 gelijk aan 20%/80%, dan moet B1 uiteindelijk (20% van € 40.000) =) € 8.000 dragen. Hun schikking met de benadeelde leidt er dan toe dat de aansprakelijkheid van B2 met dat bedrag wordt verminderd, ongeacht het bedrag dat B1 in het kader van de schikking aan A heeft betaald. Datzelfde geldt voor de aansprakelijke juridische entiteiten uit andere ondernemingen, zoals in dit voorbeeld C1, C2 en C3: ook hun aansprakelijkheid wordt verminderd met het deel van de schuld waarvoor B1 draagplichtig is (maar niet met het deel van de schuld dat uiteindelijk door B2 gedragen moet worden). De slotsom is dan dat B2, C1, C2 en C3 hoofdelijk aansprakelijk blijven voor een bedrag van € 92.000.

Schikt A vervolgens ook met B2, dan is een schikking getroffen met alle juridische entiteiten van onderneming B en wordt de aansprakelijkheid van C1, C2 en C3 verminderd met het deel van de schade waarvoor onderneming B relatief verantwoordelijk was (40%), zodat C1, C2 en C3 nog slechts voor € 60.000 aansprakelijk zijn jegens de benadeelde. Voor de goede orde merk ik op dat dit rechtsgevolg intreedt ongeacht het schikkingsbedrag dat door B1 en B2 aan A is betaald.

74. Gevolgen van schikking door een van de hoofdelijk schuldenaren (uitzonderingen). Evenals het geval is bij de verplichting tot bijdragen van de inbreukplegers, is in de richtlijn nog een uitzondering opgenomen voor de gevolgen van een schikking voor het geval het na de schikking resterende schadebedrag niet op de niet-schikkende inbreukplegers kan worden verhaald (art. 19 lid 3):

“3. In afwijking op lid 2 zorgen de lidstaten ervoor dat de bij de schikking betrokken benadeelde partij, wanneer de niet bij de schikking betrokken inbreukplegers niet bij machte zijn de met de resterende schadeclaim overeenstemmende schade te vergoeden, de resterende schadeclaim tegen de bij de schikking betrokken inbreukpleger kan uitoefenen.

De in de eerste alinea bedoelde afwijking kan in de voorwaarden van de buitengerechtelijke schikkingen uitdrukkelijk worden uitgesloten.”

Het uitgangspunt dat een getroffen schikking daadwerkelijk finaal is, lijdt dus uitzondering indien de na de schikking resterende schade niet op de overige inbreukplegers kan worden verhaald. Deze mogelijkheid kan in de schikkingsovereenkomst worden uitgesloten (art. 19 lid 3, tweede volzin) en het valt niet in te zien waarom een schikkende schuldenaar niet van deze mogelijkheid gebruik zou maken. Ik verwacht dan ook dat art. 19 lid 3 voor de praktijk van gering belang zal zijn. Dat geldt ook voor de regel van art. 19 lid 4, die bepaalt dat nationale rechterlijke instanties bij het bepalen van de bijdrageplicht rekening moeten houden met eerder getroffen schikkingen. Het is mij onduidelijk wat daarmee wordt bedoeld.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.