8.2 Plaatsbepaling van het algemene opschortingsrecht

Ter beantwoording van de vraag welke plaats het algemene opschortingsrecht in het BW inneemt, ben ik achtereenvolgens ingegaan op de historie, de grondslag, de aard, het karakter, het doel, de strekking en de functies van dit opschortingsrecht. Tevens heb ik daarbij de rechtsgevolgen van het bevoegd of onbevoegd uitoefenen van het algemene opschortingsrecht behandeld, alsook het eindigen van de uitoefening van dit recht.

De codificatie van het algemene opschortingsrecht in afdeling 6.1.7 BW vulde een leemte die de wel in het oude BW geregelde enac en het eveneens daarin geregelde retentierecht lieten. Met de invoering van het algemene opschortingsrecht loste de wetgever de onder het oude BW bestaande moeilijkheid om vast te stellen hoever men mocht gaan met de uitbreiding van de wettelijke opschortingsrechten door uitleg, analogische toepassing of aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid op. Dit algemene opschortingsrecht is tot op zekere hoogte origineel te noemen, omdat het in mindere mate voortborduurt op de rechtsontwikkeling van de enac en het retentierecht in Nederland en vooral is geïnspireerd door het Duitse Zurückbehaltungsrecht als bedoeld in § 273 Abs. 1 BGB.1

Afdeling 6.1.7 BW bevat algemene regels over opschortingsrechten. Ook elders in het BW zijn opschortingsrechten geregeld, waarvan de meest in het oog springende de enac en het retentierecht zijn. Deze elders geregelde opschortingsrechten zijn veelal bijzondere regelingen van het in artikel 6:52 BW geregelde algemene opschortingsrecht. Voor zover een bijzondere regeling geen toepassing van de algemene opschortingsregeling is, kan de algemene opschortingsregeling daarop wel overeenkomstig van toepassing zijn.2

De grondslag van de bevoegdheid van de schuldenaar om de nakoming van zijn verbintenis op te schorten als hij een opeisbare vordering op zijn wederpartij heeft, is gelegen in de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Verbintenissen over en weer die op grond van de wet, een overeenkomst of de redelijkheid en billijkheid gelijktijdig behoren te worden nagekomen, hangen zodanig met elkaar samen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de wederpartij nakoming verlangt zonder harerzijds nakoming aan te bieden.3

Wanneer gelijktijdige nakoming is vereist, heeft de schuldenaar van de wederpartij die deze gelijktijdigheid doorbreekt of dreigt te doorbreken op grond van artikel 6:52 lid 1 BW een eigenhandige bevoegdheid de nakoming van zijn verbintenis uit te stellen, totdat zijn wederpartij haar verbintenis is nagekomen. Dit recht beoogt de schuldenaar te beschermen tegen voornoemde doorbreking of dreigende doorbreking van de gelijktijdige nakoming van de verbintenissen over en weer. Met het afweren van de verlangde nakoming voorkomt de schuldenaar dat hij zijnerzijds nakomt zonder gelijktijdige nakoming van zijn wederpartij te verkrijgen.4

Het algemene opschortingsrecht is tijdelijk van aard. De schuldenaar is slechts bevoegd tot uitstel van de nakoming van zijn verbintenis. Opschorting leidt in beginsel niet tot afstel van die nakoming en leidt niet tot verval, tenietgaan of bevrijding van die verbintenis. Nadat zijn opschortingsbevoegdheid is geëindigd, is de schuldenaar onverminderd gehouden tot nakoming van zijn verbintenis.5

Dit tijdelijke karakter van het algemene opschortingsrecht sluit aan op het doel en de strekking van het algemene opschortingsrecht. De uitoefening van dit recht is gericht op het verkrijgen van nakoming van de wederpartij. Daartoe spoort de schuldenaar zijn wederpartij aan. Dat het algemene opschortingsrecht ook wel wordt uitgeoefend met het oog op een eventuele verrekening of, in geval van verbintenissen uit overeenkomst, eventuele ontbinding, brengt mijns inziens niet mee dat verrekening en ontbinding tot het doel of de strekking daarvan moeten worden gerekend. Met de uitoefening van zijn opschortingsbevoegdheid stelt de schuldenaar de nakoming van zijn verbintenis immers uit, met de bedoeling alsnog na te komen als zijn wederpartij nakomt, en beoogt hij niet dat hij zelf zal nakomen door verrekening of niet meer behoeft na te komen na ontbinding. De uitoefening van het algemene opschortingsrecht staat evenwel niet in de weg aan het alsnog uitbrengen van een verrekenings- of ontbindingsverklaring. Tot het moment dat die verklaring zijn wederpartij bereikt, is de schuldenaar opschortingsbevoegd gebleven; nadien verliest hij die bevoegdheid.6 De schuldenaar die in aanloop naar ontbinding bevoegd is zijn verbintenis niet na te komen schort geen nakoming op, maar stelt die af. Op die bevoegdheid kunnen de daarvoor geschikte bepalingen van het algemene opschortingsrecht wel van overeenkomstige toepassing zijn.7

Met de aansporing van de wederpartij tot gelijktijdige nakoming, fungeert het algemene opschortingsrecht als een pressiemiddel. Daarnaast heeft het algemene opschortingsrecht een meerledig zekerheidskarakter. Ten eerste beschermt de schuldenaar zich met de uitoefening van dat recht tegen het risico op insolventie van zijn wederpartij, omdat hij door de gelijktijdige nakoming het risico dat hij wel zou nakomen maar zijn wederpartij niet, mitigeert of zelfs wegneemt. Ten tweede kan bij het zekerheidskarakter van het algemene opschortingsrecht worden gedacht aan het geval waarin de schuldenaar de nakoming van zijn verbintenis opschort, en beoogt vervolgens een verrekeningsverklaring uit te brengen. In dat geval geeft zijn eventuele verrekeningspositie hem een mate van zekerheid dat zijn vordering zal worden voldaan tot het beloop van zijn verbintenis. Voorts kan worden gedacht aan het geval waarin de schuldenaar niet nakomt in aanloop naar ontbinding. In dat geval geeft die ontbindingsbevoegdheid hem, voor zover hij zijn verbintenis nog niet is nagekomen, een mate van zekerheid dat hij niet meer behoeft na te komen, waarmee hij tevens het risico van insolventie van zijn wederpartij verkleint of zelfs wegneemt.8

De functie van pressiemiddel en het zekerheidskarakter zijn evenwel te relativeren.9 De wederpartij zal een prikkel tot nakoming waarschijnlijk voornamelijk, zo niet alleen, voelen als zij nakoming door de schuldenaar wenst. In gevallen waarin die wenst ontbreekt of is gaan ontbreken zou de uitoefening van het algemene opschortingsrecht de wederpartij onvoldoende tot nakoming kunnen dwingen en dan boet dit recht als pressiemiddel aan relevantie in. Mede daarom valt mijns inziens ook op het zekerheidskarakter van de ‘opschorting ter verrekening’ af te dingen. Voor zover de uitoefening van het algemene opschortingsrecht niet leidt tot een nakomingshandeling van de wederpartij – waaronder begrepen het eventueel uitbrengen van een verrekeningsverklaring – of als een van de partijen een verrekeningsverklaring uitbrengt terwijl de waarde van de vordering die van de verbintenis overstijgt, zal de schuldenaar alsnog rechtsmaatregelen moeten nemen teneinde voldoening van de vordering of voldoening van het na verrekening resterende deel van zijn vordering te verkrijgen.10 Dit geldt in vergelijkbare zin voor het zekerheidskarakter van de ‘niet-nakoming ter ontbinding’. De mate van zekerheid die de schuldenaar heeft dat hij zijn verbintenis niet meer behoeft te voldoen, ontleent hij aan zijn eigen ontbindingsbevoegdheid. Voor zover hij zijn verbintenis reeds is nagekomen, kan hij daarvan na ontbinding weliswaar ongedaanmaking verlangen, maar dat verkleint niet het risico van insolventie van zijn wederpartij.11

De algemene opschortingsregeling is van aanvullend of regelend recht. Partijen kunnen in beginsel overeenkomen deze regeling of haar rechtsgevolgen uit te sluiten, te beperken of te verruimen. De algemene opschortingsregeling blijft van toepassing voor zover partijen daarvan niet zijn afgeweken of die niet hebben uitgesloten. Een overeengekomen verrekeningsverbod staat niet aan een opschortingsbevoegdheid op grond van artikel 6:52 lid 1 BW in de weg.12

Een gegrond beroep op het algemene opschortingsrecht ontneemt de opeisbaarheid aan de verbintenis van de schuldenaar, zodat de schuldenaar met het niet nakomen van zijn verbintenis ook niet tekortschiet. Zijn wederpartij heeft daarom geen recht op schadevergoeding of, voor zover de verbintenissen over en weer voortvloeien uit een overeenkomst, ontbinding vanwege die niet-nakoming. Op grond van de aanvullende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan de schuldenaar wel gehouden zijn tot vergoeding van verkregen voordeel. Tevens komt de wederpartij door een gegrond beroep op het algemene opschortingsrecht in schuldeisersverzuim te verkeren, voor zover het uitblijven van haar nakoming aan haar kan worden toegerekend en geen andere omstandigheden bestaan waardoor de schuldenaar wordt belet in de nakoming van zijn verbintenis. De wederpartij is dan niet zelf opschortingsbevoegd. Daarentegen leidt een ongegrond beroep op het algemene opschortingsrecht terstond tot verzuim van de schuldenaar, zodat hij gehouden is zijn wederpartij de schade te vergoeden die zij daardoor heeft geleden en, voor zover de verbintenissen over en weer voortvloeien uit een overeenkomst, zijn wederpartij ontbindingsbevoegd is. Die wederpartij kan in verband met de niet-nakoming van de schuldenaar opschortingsbevoegd zijn op grond van artikel 6:52 BW.13

De opschortingsbevoegdheid op grond van artikel 6:52 BW eindigt als niet meer aan de daarvoor geldende vereisten is voldaan, bijvoorbeeld doordat de wederpartij inmiddels harerzijds is nagekomen, of als de uitoefening van het algemene opschortingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt. Ook eindigt die opschortingsbevoegdheid als de schuldenaar in schuldeisersverzuim komt te verkeren, als nakoming door zijn wederpartij blijvend onmogelijk wordt of als zekerheid is gesteld voor de voldoening van zijn vordering, tenzij deze voldoening daardoor onredelijk zou worden vertraagd. De opschortingsbevoegdheid kan ook eindigen in het geval waarin de nakoming van de verbintenis voor de schuldenaar blijvend of tijdelijk onmogelijk is geworden.14