12.4.4.2 “Toerekening” aan bewaarder

Een van de vele veranderingen die de AIFMD-implementatie teweeggebracht heeft is dat de activa van een beleggingsfonds of icbe-fonds1 niet meer in “juridisch eigendom” gehouden moet worden door een bewaarder; voor beleggingsmaatschappijen (icbe en niet-icbe) geldt die verplichting wel (zie hierna).2

Nieuw is verder dat voor iedere beleggingsinstelling of icbe – ongeacht de rechtsvorm dus ook voor beleggingsmaatschappijen en icbe-maatschappijen – een bewaarder worden aangesteld waarvan de functie (bewaarneming) en taken (verificatie en controle) in beginsel niet meer bestaan uit het tevens houden van de juridische eigendom van de activa.3 Deze taak is en blijft in handen van de bewaarder “oude stijl”, vaak aangeduid als de bewaarstichting of de Wft-bewaaarder (voorzover aanwezig)4 ; eerstgenoemde bewaarder wordt ook wel aangeduid als de AIFMD-bewaarder.5

In het kader van de toerekeningsvraag bij de biedplicht is van belang dat de Wft-bewaarder rechthebbende is op het vermogen van het fonds; hij heeft de “eigendom” ten titel van beheer.6 In beginsel moet worden aangenomen dat de bewaarder de aan de aandelen in het vermogen verbonden stemrechten kan uitoefenen in de zin van de definitie van overwegende zeggenschap omdat hij rechthebbende is op die aandelen. Van toerekening is in dit geval feitelijk geen sprake (vgl. § 12.3.2.2).7 Echter, in de praktijk is meestal niet de bewaarder, maar de beheerder bevoegd het stemrecht uit te oefenen (zie hierna § 12.4.4.3). Gelet daarop is in art. 5:71 lid 1 sub j Wft een vrijstelling van de biedplicht opgenomen voor de bewaarnemer die de aan de aandelen verbonden stemrechten niet naar eigen goeddunken kan uitoefenen.8 Uit het voorgaande volgt dat in een voorkomend geval de beheerder dan wel de bewaarder biedplichtig is, in ieder geval niet het beleggingsfonds zelf. Dat wordt niet anders indien het fonds zou kwalificeren als personenvennootschap (§ 12.4.2).

Als gezegd hebben beleggingsmaatschappijen (icbe of niet) als gevolg van de implementatie van de AIFMD een verplichte “Wft-bewaarder” én een verplichte AIFMD-bewaarder. Het eerste betekent dat de biedplicht – zoals hiervoor al uiteengezet – in beginsel op de bewaarder komt te rusten, tenzij deze niet naar eigen goeddunken het stemrecht kan uitoefenen. Voorafgaand aan implementatie rustte de biedplicht bij het ontbreken van een bewaarder (en een aparte beheerder) op de beleggingsmaatschappij zelf.