Verhandelbare emissierechten in broeikasgassen (SteR nr. 34) 2017/4.2.2:4.2.2 Nationaal toewijzingsbesluit

Verhandelbare emissierechten in broeikasgassen (SteR nr. 34) 2017/4.2.2

4.2.2 Nationaal toewijzingsbesluit

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De toewijzing aan bestaande inrichtingen,1 geschiedt overeenkomstig het Nationaal Toewijzingsbesluit. De regeling inzake het Nationaal Toewijzingsbesluit is vastgelegd in artikel 16.24 Wm. In het vorige hoofdstuk is uiteengezet dat artikel 16.24 Wm formeel geen correcte implementatie van de Richtlijn ETS is. De implementatiegebreken zien op twee onderdelen. Ten eerste de onderverdeling naar inrichtingen in plaats van de door artikel 11 Richtlijn ETS vereiste onderverdeling in installaties. Ten tweede de toepassing van artikel 27 Richtlijn ETS op inrichtingen in het toewijzingsbesluit. Nu de Commissie de door Nederland voorgestelde uitsluiting van inrichtingen op grond van artikel 27 Richtlijn ETS heeft afgewezen, heeft dit gebrek voor de praktijk echter geen gevolgen.2 Immers, de termijn voor de voordracht tot uitsluiting aan de Commissie is inmiddels verlopen.3

Voor zover het de onderverdeling naar inrichtingen in plaats van installaties betreft, geldt dat de Commissie hier verder geen opmerkingen over heeft gemaakt. In het vorige hoofdstuk nam ik het standpunt in dat de inrichtingen in het huidige Nationaal Toewijzingsbesluit wellicht ook als installaties zijn aan te merken.4 Zoals hieronder zal blijken bevatte de aan de Commissie overeenkomstig artikel 11 Richtlijn ETS verstrekte lijst van installaties in feite een mix van inrichtingen en broeikasgasinstallaties, die op die lijst allen als ‘installatie’ werden gekwalificeerd, en zijn de toewijzingsregels uit Besluit 2011/ 278/EU daardoor mogelijk verkeerd toegepast.

Van belang in dit kader zijn de regelingen voor de aanlevering van gegevens met het oog op een kosteloze toewijzing als bedoeld in artikel 16.29 onder b Wm. Deze regelingen zijn terug te vinden in de Rhe. In het bijzonder van belang is artikel 33 leden 3-5 Rhe:

‘3. Degene die een inrichting drijft, kan voor 1 oktober 2011 het bestuur van de emissieautoriteit verzoeken om de gegevens per afzonderlijke broeikasgasinstallatie binnen de inrichting te mogen verstrekken. Het verzoek wordt ingediend met gebruikmaking van een door het bestuur van de emissieautoriteit vastgesteld en elektronisch beschikbaar gesteld standaardformulier.

4. Het bestuur van de emissieautoriteit informeert degene die de inrichting drijft voor 1 november 2011 omtrent het aantal afzonderlijke broeikasgasinstallaties binnen de inrichting, waarvoor bedoelde gegevens kunnen worden verstrekt.

5. Degene die de inrichting drijft, verstrekt het bestuur van de emissieautoriteit voor 1 januari 2012 per afzonderlijke broeikasgasinstallatie als bedoeld in het vierde lid, de in het standaardformulier, bedoeld in het eerste lid, aangewezen gegevens. In afwijking van het standaardformulier worden per broeikasgasinstallatie gegevens verstrekt over de gehele basisperiode van 2005 tot en met 2010, en, voor zover van toepassing, 2011.’

Een drijver kon dus ten behoeve van de aanlevering van gegevens met het oog op kosteloze toewijzing zijn inrichting opsplitsen in broeikasgasinstallaties.5 Zoals in het vorige hoofdstuk is gebleken, is het begrip ‘broeikasgasinstallatie’ de implementatie van het begrip ‘installatie’ van artikel 3 onder e Richtlijn ETS.6 Blijkens het Nationaal Toewijzingsbesluit zijn enkele inrichtingen ook daadwerkelijk opgedeeld in verschillende broeikasgasinstallaties.7 Het beoordelingskader is door de Staatssecretaris bij de invoering van deze opdelingmogelijkheid uiteengezet:

‘Indien een inrichting ervoor kiest om de gegevens ten behoeve van de kosteloze toewijzing per broeikasgasinstallatie binnen die inrichting aan te leveren, dient de inrichting een verzoek hiertoe in bij het bestuur van de emissieautoriteit (hierna: NEa).

Het verzoek wordt ingediend met gebruikmaking van een formulier, waarin de door de inrichting voorgestelde onderverdeling van de inrichting in meerdere installaties gemotiveerd wordt aangegeven. De NEa toetst de door de inrichting voorgestelde onderverdeling aan het begrip broeikasgasinstallatie zoals dit is gedefinieerd in artikel 16.1 van de Wet milieubeheer. De NEa toetst aan de volgende criteria:

-

is sprake van een vaste technische eenheid?;

-

worden een of meer activiteiten verricht die behoren tot een categorie aangewezen in bijlage I bij de ETS-richtlijn1?;

-

vinden er daadwerkelijk broeikasgasemissies plaats uit deze installaties?

Omdat door een onderverdeling in meerdere broeikasgasinstallaties binnen een inrichting de reikwijdte van de vergunning en derhalve de grenzen van de inrichting niet wijzigen, moeten alle emitterende eenheden binnen een broeikasgasinstallatie vallen. Uitgangspunt is immers dat alle emissies van de inrichting worden gemonitord en gerapporteerd en dat over alle emissies emissierechten worden ingeleverd. Ook na de onderverdeling in installaties moet de berekening van het aantal emissierechten in overeenstemming zijn met de geharmoniseerde toewijzingsregels en mag zij niet leiden tot dubbele toewijzing.’8

Hieruit blijkt wederom de overeenkomst tussen de definitie voor broeikasgasinstallatie en de definitie voor installatie uit de Richtlijn ETS. Zij het dat ook rechtstreeks samenhangende activiteiten die in een technisch verband staan met de Annex-I activiteit en op dezelfde plaats worden uitgevoerd, onder de installatie in de zin van de Richtlijn vallen.9 Verdedigbaar is echter dat deze rechtstreeks samenhangende activiteiten zelf tot de vaste technische eenheid behoren.10 Het begrip ‘broeikgasinstallatie’ lijkt in ieder geval op die wijze door de Staatssecretaris te worden toegepast.11

Uit het bovenstaande volgt dat een toewijzing op het niveau van de inrichting in ieder geval formeel in strijd is met artikel 11 Richtlijn ETS, nu deze toewijzing meerdere installaties kan omvatten (namelijk in die gevallen waarin een inrichting over meerdere broeikasgasinstallaties beschikt, maar ervoor heeft gekozen gegevens aan te leveren op het niveau van de inrichting).

Echter, ook bij een opdeling van de inrichting in broeikasgasinstallaties is de toewijzing niet zonder meer in overeenstemming met artikel 11 Richtlijn ETS. In de toelichting wordt namelijk overwogen dat alle emitterende eenheden van een inrichting binnen een broeikasgasinstallatie moeten vallen. Het standaardformulier van de NEa ten behoeve van deze opdeling volgt het beoordelingskader uit de toelichting en overweegt hieromtrent:12

‘Nadat de verschillende BKG-installaties zijn gedefinieerd, kan het zijn dat er een aantal vaste technische eenheden ‘overblijven’ (bijvoorbeeld een ketelinstallatie van [amp]lt; 20MWth). Deze eenheden dienen toch bij een gedefinieerde BKG-installatie te worden ondergebracht. Alle broeikasgas emitterende eenheden moeten binnen het ETS vallen. Ook wanneer door veranderingen aan een BKG-installatie, de BKG-installatie buiten het systeem zou vallen (bv. wanneer een ketel wordt verwijderd, waardoor het vermogen kleiner wordt dan 20 MWth) moet deze BKG-installatie worden ondergebracht bij een andere BKG-installatie.’13

Als een installatie echter de drempelwaarde voor de broeikasgasinstallatie niet haalt, dan komt het mijns inziens in strijd met de definitie van broeikasgasinstallatie, om deze bij een andere broeikasgasinstallatie onder te brengen. Activiteiten vallen slechts onder een broeikasgasinstallatie, als deze vallen binnen de grenzen van de vaste technische eenheid en zijn aangewezen in het Bhe, of rechtstreeks met die activiteit samenhangen en in technisch verband staan.14 Als dit echter het geval is, kan mijns inziens ook niet meer gesproken worden van een aparte installatie. Met andere woorden, door installaties onder te brengen bij andere broeikasgasinstallaties, omdat zij anders buiten de reikwijdte van het ETS zouden vallen, wordt er in strijd gehandeld met de definitie van ‘broeikasgasinstallatie’ en daarmee met het begrip ‘installatie’ uit artikel 3 onder e Richtlijn ETS. Immers, eenheden die buiten de grenzen van de installatie vallen, worden hiermee onder de reikwijdte van die installatie gebracht. Hiermee worden installaties en activiteiten die buiten het ETS vallen kunstmatig onder het ETS gebracht, hetgeen niet is toegestaan.15 Dit heeft tot gevolg dat er meer emissies tot het ETS worden gerekend, dan ingevolge de Richtlijn ETS is toegestaan. Daardoor spelen er ook meer emissies mee bij de toewijzing van emissierechten, waardoor er voor de daadwerkelijk onder het ETS vallende installaties minder kosteloze emissierechten overblijven.16

Hieruit volgt tevens dat aanlevering van gegevens op inrichtingniveau naast hierboven genoemde redenen, ook in strijd komt met artikel 11 Richtlijn ETS omdat de inrichting emitterende installaties kan omvatten die überhaupt niet onder de reikwijdte van de Richtlijn ETS vallen. Immers indien voor de inrichting geen onderscheid naar broeikasgasinstallaties wordt gemaakt, wordt de inrichting als installatie gekwalificeerd. Dit volgt uit de toepassing van het standaardformulier voor de aanlevering van gegevens als bedoeld in artikel 33 lid 1 Rhe jo artikel 35 Rhe, welke in feite het standaard formulier is dat door de Commissie ter beschikking is gesteld.17 Dit standaardformulier gaat uit van het begrip ‘installatie’ en kan, bij gebrek aan onderverdeling in broeikasgasinstallaties, slechts dan ten aanzien van de inrichting worden toegepast als deze in zijn geheel als een installatie wordt beschouwd.18 Dat niet opgedeelde inrichtingen als ‘installaties’ worden gekwalificeerd volgt bovendien uit de registratie van deze inrichtingen in het European Transaction Log (hierna: EUTL).19 Voor Nederland staan de inrichtingen uit bijlage I van het Nationaal Toewijzingsbesluit, die niet voor een onderverdeling in broeikasgasinstallaties hebben gekozen,20 als installatie opgenomen in het EUTL.21

Contra-indicatief is evenwel dat in het Nationaal toewijzingsbesluit emissierechten worden toegekend aan DSM Permit B.V. voor de opwekking van warmte die wordt geëxporteerd naar een niet onder het ETS vallende R&D-installatie binnen de inrichting. De identificatie van die installatie lijkt echter vooral te zijn gebaseerd op het feit dat binnen de inrichting R&D-activiteiten worden uitgevoerd, waarnaar warmte wordt geëxporteerd uit activiteiten die wel onder het ETS vallen. In het besluit wordt als volgt overwogen:

‘De directe broeikasgasemissies van de R&D activiteiten binnen de inrichting van DSM vallen niet onder de richtlijn (Bijlage 1 van de richtlijn, eerste onderdeel). In dit geval is er sprake van de opwekking van warmte binnen een installatie die wel onder het ETS valt en de export van die warmte naar een installatie die niet onder het ETS valt, namelijk R&D-activiteiten.’22

Aangezien de R&D-activiteiten niet onder het ETS vallen, worden deze activiteiten als een aparte installatie beschouwd, waarnaar de warmte wordt geëxporteerd. Hiermee wordt mijns inziens wel erg willekeurig toepassing gegeven aan het installatiebegrip. Immers, de drijvers krijgen hiermee de mogelijkheid ten behoeve van de aanvraag van emissierechten hun inrichting als installatie in de zin van de Richtlijn te beschouwen, maar tegelijkertijd niet onder het ETS vallende activiteiten als een aparte installatie te kwalificeren, hetgeen een grotere toekenning van emissierechten kan opleveren.23 De Staatssecretaris had mijns inziens hier beter moeten motiveren waarom de R&D-activiteiten een aparte installatie zijn. Dit had echter slechts dan gemotiveerd kunnen worden door te stellen dat de R&D-activiteiten niet onder dezelfde vaste technische eenheid vallen als, noch rechtstreeks samenhangen met de ETS activiteiten, waarbij de inrichting dus alsnog in aparte installaties had moeten worden onderverdeeld.24 Overigens valt deze overweging van de Staatssecretaris ook niet te rijmen met het beoordelingskader voor de opsplitsing in broeikasgasinstallaties, als beschreven in de toelichting bij de invoering van die opdelingmogelijkheid en uitgewerkt in het standaardformulier voor opdeling.25 Daaruit volgt immers dat alle emitterende eenheden van de inrichting onder een broeikasgasinstallatie moeten worden gebracht.26 Hetgeen overigens, zoals hierboven beschreven, op zijn beurt eveneens in strijd is met de Richtlijn ETS.27

Opgemerkt moet worden dat het bij de Commissie bekend is dat er verschillen bestaan tussen de lidstaten ten aanzien van de vaststelling van de grenzen van een installatie in het kader van de vergunningverlening. 28Dit neemt echter niet weg dat de uiteindelijke vaststelling van de grenzen van een installatie bij twijfel in rechte kunnen worden vastgesteld door het Hof van Justitie.29 A-G Kokott is in een conclusie ook bereid geweest het installatiebegrip vrij uitputtend uit te leggen, in ieder geval voor wat betreft de rechtstreeks met de bijlage I-activiteit samenhangende activiteiten.30 Op EU-niveau lijkt daarmee het installatiebegrip, anders dan in guidance documents wordt verondersteld, uniform te moeten worden uitgelegd.31 Dit is ook logisch, omdat anders de toewijzingsregels heterogeen zouden mogen worden toegepast tussen de lidstaten. Dit zou op zichzelf weer leiden tot concurrentieverstoringen en daarmee een aantasting van de kosteneffectiviteit van het ETS. Er zou dan geen sprake meer zijn van een daadwerkelijke uniforme toepassing van de toewijzingsregels.32

Het een en ander neemt evenwel niet weg dat meerdere installaties door een vergunning kunnen worden gereguleerd, dit is in overeenstemming met artikel 6 Richtlijn ETS. Echter, een dergelijke verzamelvergunning maakt nog niet dat deze installaties vervolgens als een installatie zouden moeten worden beschouwd, de Richtlijn ETS gaat daar in ieder geval niet vanuit. De betreffende guidance documents lijken dan ook de bevoegdheid tot het reguleren van meerdere installaties door een vergunning te verwarren met, en te interpreteren als, de ruimte voor een heterogene interpretatie van het installatiebegrip. Die benadering is mijns inziens onjuist.

Subinstallaties

Ten behoeve van de toewijzing van emissierechten dient een installatie in subinstallaties te worden onderverdeeld.33 Hoewel in artikel 1 Rhe een subinstallatie wordt gedefinieerd als:

‘productenbenchmark-, warmtebenchmark-, brandstofbenchmark- of procesemissie-subinstallatie als bedoeld in artikel 6 van Besluit 2011/278/EU in verbinding met artikel 3, onderdeel b, c, d of h, van dat besluit;’

is reeds geconstateerd dat wanneer gegevens op het niveau van de inrichting worden aangeleverd, de inrichting als installatie moet worden beschouwd. Dit heeft gevolgen voor de omvang van de subinstallaties. Immers, in het standaardformulier voor de gegevensverstrekking wordt gesteld:

‘For each type of product, only one sub-installation may be chosen. Similar products which are covered by the same product definition in the CIMs are aggregated.’34

En:

‘For each type of fall-back approach, a maximum of two sub-installations may exist, one exposed to significant risk of carbon leakage, the other non-exposed.’35

Als de inrichting echter meerdere broeikasgasinstallaties bevat die eenzelfde product produceren die onder dezelfde product-benchmark vallen, dan overstijgt de subinstallatie de grenzen van de individuele broeikasgasinstallaties. Immers, die subinstallatie mag maar een keer voorkomen, alle productieactiviteiten binnen de inrichting moeten binnen die subinstallatie worden verzameld. Als de inrichting in broeikasgasinstallaties zou zijn opgesplitst, zou iedere broeikasgasinstallatie een aparte subinstallatie voor het betreffende product hebben.

Vergelijk de onderstaande afbeelding. Dit is een schematische weergave van een inrichting voor de productie van ammoniak. Als de inrichting wordt opgesplitst in broeikasgasinstallaties, wordt voor iedere broeikasgasinstallatie een subinstallatie voor ammoniakproductie vastgesteld (de kleine ovalen). Wordt de inrichting echter niet opgesplitst, dan wordt het standaardformulier op het niveau van de inrichting toegepast. De inrichting wordt dan als installatie gekwalificeerd. Dit betekent dat er één subinstallatie voor ammoniakproductie wordt vastgesteld die de ammoniakproductie in beide broeikasgasinstallaties omvat (de grote ovaal).

id-605b7412-b51a-49f7-8e9b-2f1dce88b555

Met andere woorden, de productbenchmark-subinstallatie gedefinieerd binnen een inrichting kan de grenzen van individuele installaties binnen die inrichting overschrijden. Dat dit geen denkbeeldige situatie betreft, volgt uit de opdeling van Yara Sluiskil B.V. in het Nationaal Toewijzingsbesluit. Daaruit volgt dat Yara Sluiskil B.V. BKG 2 en BKG 3 beiden ammoniak produceren.36 Hoewel Yara Sluiskil B.V. er dus voor heeft gekozen gegevens per broeikasgasinstallatie aan te leveren, laat dit gegeven zien dat drijvers die gegevens per inrichting aanleveren productbenchmark-subinstallaties kunnen hebben opgegeven die de grenzen van een broeikasgasinstallatie overschrijden, nu meerdere broeikasgasinstallaties binnen een inrichting producten kunnen produceren die onder dezelfde productbenchmark vallen.

Deze ‘grensoverstijgende subinstallaties’ hebben met name gevolgen in het kader van aanzienlijke capaciteitswijzigingen als bedoeld in artikel 3 onder i-k Besluit 2011/278/EU. Bij de initiële toewijzing in het kader van het Nationaal Toewijzingsbesluit moet blijkens artikel 16.24 lid 4 Wm jo artikel 7 lid 4 jo artikel 9 lid 9 jo artikel 10 Besluit 2011/278/EU rekening worden gehouden met aanzienlijke capaciteitswijzigingen die zich in de periode van 1 januari 2005-30 juni 2011 hebben voorgedaan. Van een aanzienlijke capaciteitswijziging is sprake:

1)

bij een fysieke verandering waarbij de capaciteit van de subinstallatie met 10% toe- of afneemt (3 onder i-k Besluit); of

2)

bij een fysieke verandering die resulteert in een aanzienlijk wijziging in het activiteitsniveau, dat resulteert in een jaarlijkse wijziging van de toewijzing met 50000 emissierechten. Daarbij moet deze wijziging minimaal overeenkomen met 5% van het voorlopig jaarlijks aantal toegewezen emissierechten voor de wijziging van de subinstallatie.37

Wanneer voor een toewijzing op het niveau van de inrichting wordt gekozen, is er minder snel sprake van een wijziging als bedoeld onder 1), maar kan er mogelijk sneller sprake zijn van een wijziging als bedoeld onder 2). De keuzemogelijkheid voor aanlevering van gegevens op broeikasgasinstallatie- of inrichtingniveau, geeft drijvers van inrichtingen een met de Richtlijn ETS en Besluit 2011/278/EU strijdig, maar strategisch, voordeel. Immers, een drijver kan door deze keuzemogelijkheid berekenen welke toewijzingsmethode (inrichting of broeikasgasinstallatie) hem een hogere toewijzing kan opleveren.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.