4.2.3 Nieuwkomers

Als nieuwkomers zijn aan te merken, kort gezegd, installaties die een activiteit uitvoeren als genoemd in bijlage I Richtlijn ETS en aan wie voor het eerst na 30 juni 2011 een vergunning is verleend. Dan wel een installatie die een activiteit uitvoert die voor het het eerst op grond van artikel 24 lid 1 of 2 Richtlijn ETS in het ETS is opgenomen. Dan wel een aanzienlijke uitbreiding na 30 juni 2011 van een bestaande installatie, voor zover het die uitbreiding betreft.1

De toewijzing aan nieuwkomers is geregeld in artikel 16.32 Wm. Ook nieuwkomers dienen een aanvraag in te dienen overeenkomstig een elektronisch beschikbaar gesteld standaardformulier van het bestuur van de NEa.2 Het standaardformulier voor nieuwkomers is te vinden op de website van de NEa.3 Ook nieuwkomers kunnen ervoor kiezen gegevens aan te leveren op inrichtingenniveau, of op het niveau van de broeikasgasinstallatie.4 Echter, ten aanzien van broeikasgasinstallaties waarvoor reeds op grond van artikel 33 leden 3-5 Rhe een opdelingkeuze is gemaakt in het kader van een eventuele oorspronkelijke toewijzing, moet die opdeling worden gevolgd. Hetzelfde geldt voor broeikasgasinstallaties waarvoor eerder al een nieuwkomertoewijzing is gevraagd.5 Ten aanzien van nieuwe broeikasgasinstallaties kan een keuze voor een toewijzing als aparte installatie, dan wel als aanzienlijke uitbreiding van de bestaande inrichting worden gemaakt. De Staatssecretaris overwoog daaromtrent:

Voor zover naar het oordeel van de Staatssecretaris een nieuwe broeikasgasinstallatie kan worden gekwalificeerd als een aanzienlijke uitbreiding van een bestaande broeikasgasinstallatie is dat standpunt onjuist. Immers, de (grenzen van de) individuele broeikasgasinstallaties zijn alleen bekend als de inrichting conform artikel 33 leden 3-5 of artikel 42 leden 4 en 5 Rhe is opgedeeld in individuele broeikasgasinstallaties. Als een nieuwe broeikasgasinstallatie als uitbreiding moet worden gezien van een bestaande broeikasgasinstallatie, dan kan er überhaupt geen sprake zijn van een nieuwe broeikasgasinstallatie. Er kan immers slechts sprake zijn van een uitbreiding als deze zich binnen de grenzen van de bestaande broeikasgasinstallatie voordoet.7 Voor zover dergelijke ‘uitbreidingen’ hebben plaatsgevonden zijn deze tevens in strijd met het begrip ‘installatie’ van artikel 3 onder e Richtlijn ETS. Immers, een nieuwe installatie is in dat geval ten onrechte als een aanzienlijke uitbreiding van een bestaande installatie gekwalificeerd.

Ook in het kader van de toewijzing aan nieuwkomers bestaat, door de gemaakte keuzes van de Staatssecretaris, strijd met de Richtlijn ETS en Besluit 2011/278/EU. We kunnen de volgende situaties onderscheiden:

Elk van deze situaties zal hieronder worden uitgewerkt.

Ten aanzien van een inrichting die in zijn geheel als nieuwkomer valt aan te wijzen (die dus niet eerder over broeikasgasinstallaties beschikte) kan er een keuze worden gemaakt tussen een aanvraag op het niveau van de inrichting of op het niveau van de broeikasgasinstallatie. De Staatssecretaris verwijst voor het beoordelingskader voor de opdeling onder meer naar de toelichting ten aanzien van de invoering van de opdelingmogelijkheid voor bestaande inrichtingen.8 Hij heeft echter verzuimd dit beoordelingskader expliciet in artikel 42 Rhe vast te leggen, zoals wel (in ieder geval voor wat betreft het bestuur van de NEa als bevoegd gezag) is gebeurd in artikel 33 leden 3-5 Rhe. Nu voor de opdeling van nieuwkomers geen aparte procedure is opgesteld (parallel aan artikel 33 leden 3-5 Rhe), dient deze beoordeling plaats te vinden in het kader van het toewijzingsbesluit van de Minister. Indien deze beoordeling niet plaatsvindt, leidt dit ertoe dat nieuwkomers onder een gunstigere positie komen te verkeren dan bestaande inrichtingen, doordat zij zelf zouden beslissen over de indeling in broeikasgasinstallaties. Bovendien zou ontbrekende controle strategische indelingen in de hand kunnen werken.9 De keuze voor opdeling heeft zich in het kader van nieuwkomers tot op heden overigens niet voorgedaan.10

De gegevens ten behoeve van de aanvraag worden ingediend met een standaardformulier dat is opgesteld door het bestuur van de NEa. Echter, ook dit standaardformulier is in feite weer het standaardformulier dat door de Commissie ten behoeve van aanvragen door nieuwkomers ter beschikking is gesteld.11 Ook dit formulier ziet weer op een toewijzing ten aanzien van installaties. Ten aanzien van de onderverdeling in subinstallaties van deze nieuwe inrichting doen zich dan ook dezelfde knelpunten voor als bij het Nationaal Toewijzingsbesluit: de subinstallaties van de inrichting kunnen de grenzen van een broeikasgasinstallatie overschrijden.12 Zij het dat bij nieuwkomerbesluiten geen rekening kan worden gehouden met capaciteitswijzigingen in het verleden, aangezien het om een nieuwe ETS installatie gaat.13

Indien er sprake is van een nieuwe broeikasgasinstallatie binnen de inrichting, dan laat artikel 42 leden 4 en 5 Rhe ruimte voor twee type aanvragen, die tevens door de Staatssecretaris in zijn toelichting zijn genoemd.14 De eerste betreft een aanvraag ten aanzien van de broeikasgasinstallatie als zijnde een nieuwe installatie. Aangezien het standaardformulier betrekking heeft op de installatie, en verder de berekening ten aanzien van de nieuwe installatie geschiedt overeenkomstig Besluit 2011/278/EU,15 is een dergelijke aanvraag in overeenstemming met Besluit 2011/278/EU.

De tweede situatie betreft een aanvraag waarbij de nieuwe broeikasgasinstallatie wordt gezien als een aanzienlijke uitbreiding van de bestaande inrichting. In dat geval geldt dat de activiteiten die onder een bepaalde benchmark vallen die de huidige inrichting met de nieuwe broeikasgasinstallatie gemeen heeft, onder dezelfde subinstallaties vallen en dus de grenzen van de individuele broeikasgasinstallaties overschrijden.16 De inrichting ten aanzien waarvan de nieuwe broeikasgasinstallatie als uitbreiding wordt gezien, wordt dan als de ‘installatie’ in de zin van Besluit 2011/278/EU beschouwd.17

Ten aanzien van deze grensoverschrijdende subinstallaties moet dan artikel 3 lid 1 onder i Besluit 2011/278/EU worden toegepast. Er moet dan sprake zijn van een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding van de respectievelijke subinstallaties, wil de inrichting voor deze ‘uitbreiding’ nieuwkomeremissierechten ontvangen.

Ten aanzien van eventuele nieuwe subinstallaties die door de nieuwe broeikasgasinstallatie in de inrichting tot stand worden gebracht worden wel gegarandeerd nieuwkomeremissierechten toegekend.18 Ten aanzien van deze nieuwe subinstallaties moet weliswaar eveneens artikel 3 onder i Besluit 2011/278/EU worden toegepast, maar bij deze nieuwe subinstallaties wordt uitgegaan van een uitbreiding van niveau ‘0’ naar een waarde boven ‘0’, hetgeen per definitie aanzienlijk is.19

Duidelijk is dat wanneer een nieuwe broeikasgasinstallatie als een ‘uitbreiding’ van een inrichting wordt gekwalificeerd, deze voor een minder ruime toekenning uit de nieuwkomerreserve in aanmerking zou kunnen komen. Deze, met de Richtlijn ETS en Besluit 2011/278/EU strijdige, keuze lijkt voor een drijver dus minder aantrekkelijk te zijn. Toch kan deze keuze, zoals hieronder zal blijken, een strategisch voordeel opleveren in het kader van latere (voorziene) capaciteitsverminderingen en sluitingen.

Wanneer een inrichting overeenkomstig artikel 33 leden 3-5 Rhe, resp. artikel 42 leden 4 en 5 Rhe is opgesplitst in broeikasgasinstallaties, dient een aanzienlijk uitbreiding op het niveau van de broeikasgasinstallatie te worden beoordeeld.20 Aangezien deze uitbreiding overeenkomstig Besluit 2011/278/EU dient te worden beoordeeld is deze toewijzingsmethode in overeenstemming met Besluit 2011/278/EU.21 Voor zover overeenkomstig de hierboven geciteerde toelichting van de Staatssecretaris een nieuwe broeikasgasinstallatie als een uitbreiding van een bestaande broeikasgasinstallatie wordt behandeld, ontstaat strijd met Besluit 2011/278/EU. Er is dan immers sprake van een nieuwe installatie,22 en niet van een uitbreiding van een bestaande installatie.23

Wanneer gegevens voor de oorspronkelijke kosteloze toewijzing zijn aangeleverd op het niveau van de inrichting moet ingevolge artikel 42 lid 5 Rhe ook een aanzienlijke uitbreiding op dat niveau worden beoordeeld,24 tenzij de uitbreiding zelf als een nieuwe broeikasgasinstallatie valt te kwalificeren.25 In dat geval kan deze nieuwe broeikasgasinstallatie zelfstandig overeenkomstig artikel 42 lid 4 Rhe als nieuwkomer worden gekwalificeerd. In het geval van een uitbreiding op het niveau van een inrichting, geldt opnieuw dat subinstallaties binnen de inrichting de grenzen van de broeikasgasinstallaties kunnen overschrijden.26 Ten aanzien van deze subinstallaties zal in andere gevallen sprake zijn van een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding als bedoeld in artikel 3 onder i Besluit 2011/278/EU, dan wanneer de uitbreiding op broeikasgasinstallatieniveau zou worden beoordeeld. Hierdoor ontstaat strijd met Besluit 2011/278/EU. Immers, van een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding is sprake:

Wanneer voor een toewijzing op het niveau van de inrichting is gekozen, is minder snel sprake van een wijziging als bedoeld onder 1), maar kan er mogelijk sneller sprake zijn van een wijziging als bedoeld onder 2).

Overigens heeft de keuze voor een toewijzing op het niveau van de inrichting gelijksoortige gevolgen voor (de melding door de vergunninghouder van) een aanzienlijke capaciteitsvermindering als voor aanzienlijke capaciteitsuitbreidingen. In de toelichting van de Staatssecretaris op de invoering van de 33d-33g Regeling monitoring handel in emissierechten, de voorlopers van de huidige artikelen 44-47 Rhe, wordt gesteld:

Uit deze toelichting volgt dat indien voor de initiële toewijzing van emissierechten gegevens op het niveau van de inrichting zijn aangeleverd, de vraag of er sprake is van een (gedeeltelijke) beëindiging of een aanzienlijke capaciteitsvermindering ook op het niveau van de inrichting moeten worden bepaald.29 Hoewel deze toelichting tegen de letterlijke tekst van artikel 16.34d Wm en artikelen 44-47 Rhe, die immers slechts op de broeikasgasinstallatie betrekking hebben, ingaat, is dit toch de enige logische consequentie van de keuzemogelijkheid in het aanleveren van gegevens. Immers, indien gegevens per inrichting worden aangeleverd, worden de subinstallaties ook op het niveau van de inrichting bepaald, en zijn de grenzen van de individuele broeikasgasinstallaties binnen de inrichting onbekend.30

De drijver van een inrichting zal dus, bij een toewijzing op het niveau van de inrichting, minder snel onderhevig zijn aan de bepalingen inzake een (gedeeltelijke) beëindiging van installaties als bedoeld in artikel 16.34b aanhef en onder a-c Wm.31 Wat betreft de capaciteitsvermindering zal de drijver minder snel onderhevig zijn aan een 10% inkrimping van een subinstallatie. Bij een toewijzing op het niveau van de inrichting valt echter niet uit te sluiten dat er eerder sprake zal zijn van een fysieke wijziging die resulteert in een aanzienlijk vermindering van het activiteitsniveau, die tevens resulteert in een jaarlijkse vermindering van de toewijzing met 50.000 emissierechten. En waarbij deze vermindering bovendien overeenkomt met minimaal 5% van het voorlopig jaarlijks aantal toegewezen emissierechten voor de wijziging van de subinstallatie.32

Hoe het ook zij, door de mogelijkheid voor een toewijzing op inrichtingniveau te kiezen, verkrijgen de drijvers van inrichtingen een met de Richtlijn ETS en Besluit 2011/278/EU strijdig, maar strategisch, voordeel. Interessant in dit kader is dat op grond van artikel 16.32 leden 3-5 Wm en artikel 19 lid 4, artikel 22 en 24 Besluit 2011/278/EU het toewijzingsbesluit moet worden toegezonden aan, en beoordeeld door, de Commissie. De Commissie kan daarbij de vaststelling van de lidstaat verwerpen of aanpassen, de Minister neemt deze verwerping of aanpassing van de Commissie in acht.33 Ook bij aanzienlijke capaciteitsverminderingen moet de aangepaste toewijzing worden verzonden aan, en beoordeeld door, de Commissie.34 Voor zover de Commissie deze (aanpassingen van) toewijzingen goedkeurt, zou kunnen worden verdedigd dat naar het oordeel van de Commissie het installatiebegrip niet onjuist wordt toegepast. Mijns inziens gaat dat standpunt echter niet op. Daarbij zij erop gewezen dat Nederland de inrichtingen in het EU-register als ‘installatie’ registreert. Dit doet vermoeden dat, net als bij het Nationaal Toewijzingsbesluit, de ‘inrichtingen’ als ‘installatie’ worden gecommuniceerd aan de Commissie, waardoor deze wellicht niet op de hoogte is van de verschillen tussen de begrippen ‘inrichting’ en ‘installatie’.