2.4.2 Het beroepsrecht

Voor de betrokkenheid van de ondernemingsraad bij de totstandkoming van het strategische besluit is het tijdstip van indiening van de adviesaanvraag cruciaal. Belangrijke transacties, zoals fusies, overnames of het aangaan van duurzame samenwerkingen, worden vaak voorafgegaan door een intentieverklaring. Uit de jurisprudentie zijn gevallen bekend waarin ondernemingsraden hebben gepoogd de besluitvorming in dit voorstadium te beïnvloeden door te streven naar aantasting van het besluit tot ondertekening van de intentieverklaring. Die jurisprudentie biedt weinig aanknopingspunten voor het antwoord op de vraag wanneer een intentieverklaring voor advies aan de ondernemingsraad moet worden voorgelegd.

In de zaak NS Reizigers heeft de Ondernemingskamer, bevestigd door de Hoge Raad,4748 wel een aantal criteria geformuleerd, waaraan een intentieverklaring over een beoogde samenwerking werd getoetst. Deze criteria waren:

De Hoge Raad oordeelde dat de Ondernemingskamer tegen de achtergrond van die omstandigheden terecht tot het oordeel was gekomen dat aan de intentieverklaring niet een vrijblijvend karakter kon worden toegekend.

De omstandigheden van het geval zijn dus van doorslaggevend belang. Zo oordeelde de Ondernemingskamer dat een intentieverklaring die geen ontbindende voorwaarde inhield, ook niet een die verwees naar een nog door de ondernemingsraad uit te brengen advies, definitief de overdracht van de onderneming inhield en dat dit besluit niet zonder voorafgaand advies van de ondernemingsraad genomen had mogen worden.4950 Een verklaring waarin de intentie werd uitgesproken om onderzoek te plegen naar een juridische constructie waarbij het publiekrechtelijke instrumentarium en beide organisaties intact zouden blijven, maar met als uitgangspunt dat de partijen een dwingende en onverbrekelijke samenwerking zouden aangaan, redde het wel.5152 De Ondernemingskamer vond de intentieverklaring te vaag en nam bij haar oordeel in aanmerking dat er reeds een samenwerking bestond die was neergelegd in verschillende overeenkomsten, die voorzagen in een uitgebreide evaluatie, met de betrokkenheid van de ondernemingsraad, voordat een (voorgenomen) besluit over samenwerking werd genomen. Te ver ging de ondernemer die een intentieverklaring tot fusie aanging waarvan de bepalingen bindend waren en die met een boetebeding kracht werd bijgezet.5354 De Ondernemingskamer leidde uit die verklaring af dat de samenwerking zich uitstrekte tot de gehele werkorganisatie, de belangenbehartigingsstrategieën, de communicatiestrategie, beleidsontwikkeling, het werkplan en de begroting, en het streven naar gezamenlijke oordeelsvorming van de ledenvergadering en een instelling van een gezamenlijke ondernemingsraad. Aldus had de ondernemer zich ertoe verbonden te streven naar verwezenlijking van het samenwerkingsverband als aanzet tot een beoogde fusie, als gevolg waarvan de vrijblijvendheid van de intentieverklaring ontbrak.

Het opnemen van een voorwaarde over – of de mogelijkheid tot nadere evaluatie met – betrokkenheid van de ondernemingsraad geeft de ondernemer in beginsel mogelijkheden de ondernemingsraad op een later tijdstip in de besluitvorming te betrekken. Gaat dit zo ver dat de ondernemer mag overgaan tot ondertekening van een (koop)overeenkomst die een opschortende of ontbindende voorwaarde inzake het adviestraject op grond van de WOR bevat? Het antwoord op die vraag luidt bevestigend wanneer het gaat om een verplicht openbaar bod.5556 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel over het verplicht openbaar bod wordt gerefereerd aan de voorwaardelijke overeenstemming tussen bieder en doelvennootschap over een uit te brengen bod, die kan inhouden dat nog advies van de ondernemingsraad moet worden gevraagd. De wetgever meende dat, omdat sprake was van voorwaardelijke overeenstemming, het advies van de raad nog van wezenlijke invloed kon zijn op het bod en de modaliteiten daarvan.5758Bij een verplicht openbaar bod achtte de wetgever het dus mogelijk dat bieder en doelvennootschap vrijwel volledige overeenstemming bereiken, onder voorbehoud van het voltooien van het adviestraject. Verburg merkt daarbij overigens op dat hij een ondernemingsraad die in een dergelijk geval bemerkt dat nergens meer over te praten valt, niet kansloos acht.5960

Leent deze aanpak zich voor algemeen gebruik in de transactiepraktijk? Dat lijkt mij niet zonder meer het geval. De wetgever heeft zijn mening over het bereiken van voorwaardelijke overeenstemming uitdrukkelijk verbonden aan het verplicht openbaar bod.6162 De situatie rondom dat bod kenmerkt zich door de (koers)gevoeligheid van de transactie, het verplichte karakter daarvan en de vraag of bestuur en raad van commissarissen aan het openbaar bod steun kunnen verlenen; mede gezien de tijdsdruk die dit meebrengt, lijkt het standpunt van de wetgever over de voorwaardelijke overeenstemming gerechtvaardigd. Als er geen sprake is van een verplicht openbaar bod, zijn de omstandigheden anders en verandert mogelijk ook het (rechterlijk) oordeel over de vraag of van wezenlijke invloed sprake is.

De zoektocht naar een latere betrokkenheid van de ondernemingsraad vloeit voort uit het spanningsveld dat ontstaat uit de wens van de onderhandelende partijen om, ongehinderd door invloeden van buiten, in het geheim de voorwaarden voor de transactie te bespreken. Soms kan in die onderhandelingen een dynamiek ontstaan als gevolg waarvan (langdurige) besprekingen tot een succesvol resultaat leiden en de behoefte ontstaat om alle gemaakte afspraken direct bindend vast te leggen. Voor die dynamiek kan begrip worden opgebracht, zij het dat dit niet afdoet aan de juridische werkelijkheid dat in die situaties het moment van wezenlijke invloed van de ondernemingsraad soms kan zijn gepasseerd. De praktijk heeft verschillende methoden bedacht om dit spanningsveld te doorbreken. De belangrijkste bestaat onder meer uit het ondertekenen van een brief of protocol waarin partijen zich er onvoorwaardelijk toe verbinden om tot ondertekening van de overeenkomst over te gaan wanneer het adviestraject is voltooid, of de pagina’s van de overeenkomst paraferen zonder dat zij tot ondertekening ervan overgaan. Daarnaast wordt in toenemende mate gewerkt met ondertekende overeenkomsten met opschortende voorwaarde over de voltooiing van de adviesprocedure. Deze methode leidt tot het risico dat de rechter, in aanmerking nemende de overige omstandigheden van het geval, kan oordelen dat er op een eerder tijdstip advies gevraagd had moeten worden. Dat risico zal zich verwezenlijken wanneer blijkt dat partijen bij de koopovereenkomst geen mechanisme hebben afgesproken – of geen ruimte bieden – om tot aanpassing van de transactie over te gaan, volgend op hetgeen in het adviestraject aan de orde komt. In zijn algemeenheid meen ik dat eraan getwijfeld kan worden of de ondernemingsraad wezenlijke invloed kan uitoefenen op een document dat volledig is uitonderhandeld en waaraan beide partijen zich, buiten een voorwaarde over het medezeggenschapstraject, volledig hebben verbonden.

Met deze beschrijving van de jurisprudentie en de praktijk rondom de medezeggenschap van werknemers bij transacties wil ik een ontwikkeling laten zien die leidt tot een steeds later tijdstip van betrokkenheid van de ondernemingsraad bij de besluitvorming over transacties. Een tegenovergestelde ontwikkeling lijkt te ontstaan bij andersoortige besluiten, te weten reorganisaties met sociale consequenties. Dat laatste wordt door enkele auteurs geconcludeerd uit het Akavan-arrest van het Hof van Justitie.6364 Hoewel het in die zaak niet ging om een Nederlandse onderneming of groep, wil ik de conclusies die daaraan in de Nederlandse literatuur worden verbonden hier behandelen.

In deze zaak ging het om een onderneming op informaticagebied, Fujitsu Siemens Computers Oy (FSC), een dochtervennootschap van de Nederlandse vennootschap Fujitsu Siemens Computers (Holding) B.V. Op 7 december 1999 besloot het directiecomité van de moedervennootschap om aan het bestuur van diezelfde vennootschap een voorstel te doen tot sluiting van de fabriek in Finland. Tijdens een vergadering van 14 december 1999 heeft het bestuur besloten dit voorstel te volgen, zonder dat over genoemde fabriek een concrete beslissing werd genomen. Op diezelfde datum heeft FSC een werknemersraadpleging aangemeld, die tussen 20 december 1999 en 31 januari 2000 plaatsvond. Op 8 februari is FSC begonnen zijn werknemers te ontslaan. Een aantal werknemers startte een procedure bij de Finse rechter, waarin zij stelden dat het bestuur van de moedervennootschap uiterlijk op 14 december 1999 een definitief besluit had genomen om de fabriek af te stoten. Dit handelen leverde volgens hen strijd op met de verplichting tot tijdige raadpleging van werknemers ingevolge de Richtlijn inzake collectief ontslag.6566

Het Hof van Justitie stelde de werknemers in het gelijk en oordeelde dat de richtlijn zo moet worden uitgelegd dat, binnen een concern, de goedkeuring van strategische beslissingen die de werkgever ertoe dwingen een collectief ontslag te overwegen, voor hem een verplichting doet ontstaan om de vertegenwoordigers van de werknemers te raadplegen. Het ontstaan van die verplichting hangt er niet van af of hij reeds in staat is de werknemersvertegenwoordigers alle voor de melding vereiste gegevens te verstrekken. Ingeval het concern bestaat uit een moedervennootschap en een of meer dochtervennootschappen, ontstaat de verplichting tot raadpleging van de werknemersvertegenwoordigers, voor de dochtervennootschap die de hoedanigheid van werkgever heeft, pas wanneer de dochtervennootschap waarbinnen het collectief ontslag zal plaatsvinden is geïdentificeerd. De raadplegingsprocedure moet in een dergelijk geval door de dochtervennootschap worden afgesloten voordat zij, in voorkomend geval op rechtstreekse instructie van haar moedervennootschap, de overeenkomsten van de door ontslag geraakte werknemers opzegt.

Volgens Verburg6768 betekent dit oordeel dat de raadplegingsprocedure door de werkgever moet worden ingeleid op het moment dat een strategisch of commercieel besluit is genomen dat de werkgever ertoe dwingt een collectief ontslag te overwegen, en vindt het Hof van Justitie zo de oplossing in de aard van het besluit. Hij maakt onderscheid tussen een besluit dat een collectief ontslag noodzaakt en een besluit dat dwingt een collectief ontslag te overwegen. Het gaat zo om de vraag of het besluit ruimte laat om maatregelen te nemen die het collectief ontslag verzachten of verminderen; het moment waarop de raadpleging behoort te starten kent geen vaagheid. De Nederlandse rechtspraktijk is hiermee in overeenstemming, via de leer van toerekening in concernverband (zie hierna). Henrichs en Van Geel zijn dezelfde mening toegedaan.6970

Volgens Grapperhaus7172 betekent de Akavan-uitspraak een belangrijke terreinwinst voor de medezeggenschap. Tot dan toe mocht de ondernemer wachten met het vragen van advies aan de ondernemingsraad – ook nadat op het niveau van de moedervennootschap relevante strategische beslissingen genomen waren – tot het moment waarop de dochtervennootschap zelf tot een voorgenomen besluit kwam. Uit de Akavan-uitspraak volgt dat de dochtervennootschap de ondernemingsraad direct om advies moet vragen wanneer de moedervennootschap een strategisch besluit neemt dat het overwegen van een collectief ontslag onvermijdelijk maakt. Grapperhaus ziet twee verschillen met de voor het verschijnen van deze uitspraak bestaande situatie. De eerste is dat de dochtervennootschap al een adviestraject moet starten voordat sprake is van een voorgenomen besluit, namelijk op het moment dat een collectief ontslag wordt overwogen. Het tweede verschil is dat zo het moment van aanvang van het adviestraject naar voren wordt gehaald en de inhoudelijke rol van de ondernemingsraad wordt uitgebreid. De raad kan zich dan niet inlaten met de strategische beslissing zelf, maar mag wel al adviseren over de nadere invulling op eigen ondernemingsniveau, hetgeen verder gaat dan het louter adviseren over de gevolgen van een uit die strategische beslissing voortvloeiend voorgenomen besluit tot collectief ontslag.

Heinsius7374 meent dat uit de Akavan-uitspraak volgt dat niet de werkgever van de met ontslag bedreigde werknemers de ondernemingsraad om advies moet verzoeken, maar de moedervennootschap van deze werkgever. Hij lijkt Grapperhaus te steunen in diens visie dat dit met zich meebrengt dat de ondernemingsraad reeds om advies moet worden gevraagd op een moment waarop de ondernemer in zijn hoedanigheid van werkgever niet noodzakelijkerwijs al het voornemen tot een collectief ontslag behoeft te hebben.

Verburg enerzijds en Grapperhaus en Heinsius anderzijds verschillen van mening over de vraag of het Akavan-arrest consequenties heeft voor het tijdstip van de raadpleging van werknemersvertegenwoordigers. Verburgs onderscheid tussen besluiten die collectief ontslag noodzakelijk maken en besluiten die – slechts – dwingen tot een overweging daartoe lijkt mij in de praktijk moeilijk te maken. De vraag of de ondernemingsraad wezenlijke invloed kan uitoefenen op een besluit hangt in de meeste gevallen niet enkel af van de mogelijkheden om een collectief ontslag te verzachten, maar ook om andere alternatieven op het niveau van de onderneming waaraan de raad is verbonden te (laten) onderzoeken. Alle auteurs lijken het er wel over eens dat de hier omschreven toetsing afhangt van de aard van het besluit. De conclusies die Grapperhaus en Heinsius trekken uit het Akavan-arrest gelden niet voor besluiten die buiten de sfeer van het collectief ontslag liggen. De door hen bepleite vervroeging van het moment van raadpleging van de ondernemingsraad lijkt in de Nederlandse rechtspraak vooral te kunnen worden vertaald in de leer van toerekening of medeondernemerschap, die ik nu zal behandelen.

Het uitgangspunt van de jurisprudentie van de Hoge Raad en de Ondernemingskamer is dat de ondernemer, als hij aan de besluiten van de moedermaatschappij is gebonden, desondanks zelf nog moet besluiten zo te handelen7576 en dat medezeggenschap op één niveau binnen het concern dient plaats te vinden.7778Er zijn omstandigheden denkbaar waarin juridische structuren verhinderen dat de WOR optimaal wordt toegepast. In een relatief eenvoudige vorm komt dit voor wanneer het orgaan dat het bestreden besluit neemt, niet hetzelfde is als het bestuur. De Ondernemingskamer oordeelde bijvoorbeeld in een situatie waarin de raad van commissarissen in een brief aan alle medewerkers te kennen gaf dat de reeds in gang gezette centralisatie zou worden voortgezet, onder de geschetste omstandigheden moest worden beschouwd als een besluit dat mede door het bestuur was genomen en daarom het besluit was van de ondernemer als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub d WOR. Het verweer dat een besluit als het onderhavige in de organisatie van de vennootschap wettelijk noch statutair tot de competentie van de raad van commissarissen behoorde, werd verworpen.7980

Complexer wordt het wanneer de besluitvorming in het concern op hoger niveau plaatsvindt en daaruit de conclusie wordt getrokken dat de ondernemingsraad van de werkmaatschappij geen adviesrecht toekomt, of dat deze pas in een later stadium om advies dient te worden gevraagd. Dit deed zich onder meer voor in de zaak Shell Research.8182 Het ging hier om de complexe concernstructuur van de Koninklijke Shell Group, waarbinnen twee houdstermaatschappijen de aandelen hielden in de dienstverlenende maatschappijen en verder direct of indirect het gehele groepsbelang in werkmaatschappijen in vele landen. De dienstverlenende maatschappij fungeerde als schakel tussen de houdstermaatschappijen en de werkmaatschappijen: een daarvan was Shell Internationale Researchmaatschappij B.V. (SIRM). Een van de houdstermaatschappijen hield de aandelen van Shell Nederland B.V., dat op zijn beurt aandelen hield in een aantal in Nederland gevestigde werkmaatschappijen. Daartoe behoorde Shell Research B.V., dat als vennootschap twee ondernemingen in stand hield, te weten het Koninklijke Shell Laboratorium Amsterdam (KSLA) en het Koninklijke Shell Exploratie en Productielaboratorium in Rijswijk (KSEPL). Bij dat laatste laboratorium was een ondernemingsraad ingesteld. SIRM besloot op een gegeven moment tot een reductie van de budgetten van een aantal researchlaboratoria. Over het besluit tot vaststelling van het aandeel van KSEPL in het totale programmabudget van SIRM werd de ondernemingsraad van KSEPL niet om advies gevraagd. De Ondernemingskamer stelde vast dat SIRM een besluit als het onderhavige niet nam dan na zich ervan te hebben vergewist dat het werd onderschreven door de betrokken laboratoria. Shell Research erkende zich in het besluit te kunnen vinden en in de besluitvorming een wezenlijke inbreng te hebben gehad. Voorts was van belang dat twee bestuurders van Shell Research bij het nemen van het besluit een grote inbreng hadden gekregen, waarbij één bestuurder tevens lid was van de raad van beheer van SIRM en de andere bestuurder eveneens bestuurder in de zin van de WOR was van KSEPL. Mede als gevolg van deze personele unie oordeelde de Ondernemingskamer dat het besluit van SIRM voor de toepassing van de WOR aan Shell Research moest worden toegerekend, voor zover het het aandeel van KSEPL in het totale programmabudget betrof. Nu er geen advies was gevraagd, had Shell Research wezenlijk tekortgedaan aan de in de WOR gewaarborgde belangen van de ondernemingsraad.

De beschikking van de Hoge Raad in de zaak Heuga geldt als een standaarduitspraak op dit gebied.8384 Het ging om de afschaffing van het vrijwillig ingestelde structuurregime binnen het Heuga-concern, dat werd geleid door de vennootschap Interface Inc. uit de Verenigde Staten. Heuga Nederland was een 100%-dochter van Interface Heuga, een vennootschap die als gevolg van een acquisitie deel was gaan uitmaken van het Interface-concern. Ter gelegenheid van de overname van Interface Heuga had de ondernemingsraad van Heuga Nederland een overeenkomst gesloten met Interface Inc., volgend op een geschil over de vraag of de overname van Interface Heuga adviesplichtig was. In die overeenkomst was onder meer vastgelegd dat het verlichte structuurregime voor ten minste drie jaar zou worden gehandhaafd. De ondernemingsraad van Heuga Nederland was de enige ondernemingsraad binnen het Nederlandse deel van het Interface-concern. Na de genoemde drie jaren besloot de moedervennootschap van Interface Heuga, Interface Europe Inc., tot afschaffing van het verlichte structuurregime bij Interface Heuga. Hierover werd geen advies gevraagd aan de ondernemingsraad, die vervolgens zowel Heuga Nederland als Interface Heuga in rechte betrok. De Hoge Raad oordeelde dat Interface Heuga destijds tegelijkertijd enig aandeelhoudster en bestuurder van Heuga Nederland was en zo binnen de onderneming van Heuga grote zeggenschap had. De statutaire bepalingen die nu werden bestreden kwamen hierop neer dat bij Interface Heuga voor de werknemers van Heuga Nederland een verlicht structuurregime gold, en dat dus gehandeld werd volgens een stelsel dat rechtstreeks en onmiddellijk van belang was voor de organisatie en het beleid in de onderneming van Heuga Nederland. Om die reden moest Interface Heuga voor de toepassing van de WOR geacht worden de onderneming van Heuga Nederland mede in stand te hebben gehouden, hetgeen betekende dat het tezamen met Heuga Nederland als ondernemer in rechte kon worden betrokken.

Zowel de zaak Shell Research als de zaak Heuga staat in het teken van het doorbreken van juridische structuren teneinde de ondernemingsraad in staat te stellen zijn rechten ingevolge de WOR uit te oefenen. Beide uitspraken waren sterk afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. In de zaak Shell Research lijkt de Ondernemingskamer een groot gewicht te hebben toegekend aan het gegeven dat twee bestuurders van de vennootschap waaraan de ondernemingsraad was verbonden tevens een belangrijke rol hadden gespeeld in de besluitvorming op het niveau van de vennootschap waar het budget werd bepaald. Bij Heuga lijkt zowel de verwevenheid van zeggenschap als het belang van de statutenwijziging, die door de Hoge Raad werd gekwalificeerd als van rechtstreeks en onmiddellijk belang voor het beleid van de onderneming, doorslaggevend te zijn geweest.

De zojuist genoemde uitspraken over toerekening en medeondernemerschap zijn door vele gevolgd, waarvan ik er hier enkele zal behandelen.8586 Een principiële uitspraak deed de Hoge Raad in de zaak Haagse Grenscorrecties.8788 In die beschikking, die handelde over de medezeggenschap bij de overheid en het primaat van de politiek, oordeelde de Hoge Raad dat het feit dat een door een ander dan de ondernemer genomen besluit rechtstreeks ingrijpt in de onderneming, onvoldoende is om aan te nemen dat die ander zich reeds door het enkel nemen van dat besluit de hoedanigheid verschaft van medeondernemer in de zin van de WOR. Om een ander dan de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, naast hem of haar als medeondernemer te kunnen aanmerken, is nodig dat feiten en omstandigheden worden gesteld waaruit volgt dat die ander bij de desbetreffende onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig en zodanige invloed op de besluitvorming in de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden. Duk trekt uit onder meer de uitspraken inzake Shell Research, Heuga en Haagse Grenscorrecties de conclusie dat toerekening of medeondernemerschap een uitzondering moet blijven en dat rechtens uitgangspunt is dat de Nederlandse ondernemer zelf nog zal moeten besluiten, waarbij hij dan betekenis mag toekennen aan het concernbeleid.8990

Dit uitzonderingskarakter lijkt te zijn versterkt doordat in latere jurisprudentie van de Hoge Raad en de Ondernemingskamer aan het stelselmatig uitoefenen van invloed als vereiste is toegevoegd dat een besluit rechtstreeks dient in te grijpen in de onderneming. Een verdere verfijning van deze leer is zichtbaar in de uitspraken inzake FNV Ledenservice I en II.9192 In beide zaken stond de positie van FNV Ledenservice ter discussie. De financiering hiervan was voor het grootste deel afkomstig van FNV Bondgenoten, een kleiner deel van FNV Bouw, en het restant van overige vakorganisaties, zulks op basis van een overeenkomst. FNV Bondgenoten had deze overeenkomst opgezegd, als gevolg waarvan FNV Ledenservice, na daartoe verricht strategisch onderzoek, overwoog het aantal werknemers te verminderen. De ondernemingsraad verzette zich hiertegen, onder meer stellende dat FNV Ledenservice en FNV Bondgenoten als medeondernemers dienden te worden beschouwd. FNV Bondgenoten was lid van FNV Ledenservice, had stemrecht in de algemene ledenvergadering, was verreweg zijn grootste afneemster en financier, en een lid van het hoofdbestuur van FNV Bondgenoten was voorzitter van het dagelijks bestuur van FNV Ledenservice. FNV Ledenservice was bovendien niet vrij om hulp te bieden aan andere dan de aangesloten vakorganisaties. Deze omstandigheden brachten de Ondernemingskamer niet tot het oordeel dat hier sprake was van medeondernemerschap, nu FNV Bondgenoten en FNV Ledenservice aparte rechtspersonen waren, waarin geen zeggenschapsrelaties bestonden zoals bijvoorbeeld tussen moeder- en dochtervennootschappen het geval is. FNV Bondgenoten had voorts geen overwegende zeggenschap in het algemeen bestuur van FNV Ledenservice, had geen relevant omvangrijker stemrecht dan de andere vakorganisaties, en het besluit om bepaalde vormen van dienstverlening aan leden van de aangesloten bonden niet meer uit te besteden aan FNV Ledenservice was niet naar zijn aard een besluit dat binnen de sfeer van de aan de organen van FNV Ledenservice toekomende bevoegdheden viel.

In de zaak FNV Ledenservice II moest de Ondernemingskamer oordelen over een ander besluit, de opheffing van FNV Ledenservice, en kwam zij tot een tegengesteld oordeel. Niettegenstaande het feit dat de statutaire en feitelijke zeggenschapsverhoudingen tussen de verenigingen ongewijzigd waren gebleven, oordeelde de kamer dat het antwoord op de vraag of sprake is van medeondernemerschap niet alleen wordt bepaald door de relatie tussen de rechtspersonen in het algemeen, maar ook door de aard en de inhoud van enig te nemen of genomen besluit.9394

Daardoor ontstaat een drietrapsraket. Van medeondernemerschap kan slechts sprake zijn indien (1) de ondernemer stelselmatige invloed uitoefent op de andere ondernemer, (2) het besluit rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van die tweede ondernemer, en (3) de aard van het besluit de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van medeondernemerschap.

Die beoordeling op besluitsniveau lijkt onder meer terug te keren in de zaak Novio.9596 Novio verrichtte diensten op het gebied van openbaar vervoer rond Nijmegen. Connexxion voerde openbaarvervoerdiensten in heel Nederland uit, onder meer via zijn dochtervennootschappen Hermes en Novio. Novio had in 2006 een vervoersconcessie voor het gebied rond Nijmegen verworven. Toen het bestek hiervoor werd vrijgegeven, besloot Connexxion dat niet Novio, maar Hermes op de concessie zou inschrijven. De ondernemingsraad van Novio kwam hiertegen in beroep, stellende dat met dit besluit ook het besluit werd genomen om Novio op te heffen. Daarbij betrok hij zowel Novio als Connexxion in rechte, nu Connexxion in zijn ogen als medeondernemer kon worden aangemerkt. De Ondernemingskamer volgde de ondernemingsraad in dat standpunt, nu duidelijk was dat Connexxion in de besluitvorming op dit punt geheel bepalend was, zowel binnen Novio als binnen Hermes; het was Connexxion dat bepaalde wie het de inschrijving liet doen. Vervolgens overwoog de Ondernemingskamer (onderstreping MH): “Connexxion neemt hier ten opzichte van Novio een positie die haar stelselmatig en in ieder geval voor zover hier van belang, een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming van Novio verschaft dat gezegd moet worden dat Connexxion de onderneming van Novio mede in stand houdt.” Hoewel de conclusie was dat Novio en Connexxion het adviesrecht van de ondernemingsraad onvoldoende serieus hadden genomen, werd het verzoek om aan Connexxion en Novio de verplichting op te leggen het besluit in te trekken afgewezen, nu dit tot gevolg zou hebben dat vóór de sluitingsdatum van de inschrijving geen enkele inschrijving van een van de ondernemingen van Connexxion zou kunnen plaatsvinden.

De woorden “in ieder geval voor zover hier van belang” zijn in de beoordeling van het medeondernemerschap nieuw en in de beschikking van de Hoge Raad inzake Haagse Grenscorrecties niet te vinden. Heeft de Ondernemingskamer beoogd hierdoor een vierde eis aan de beoordeling van medeondernemerschap te stellen? Ik meen dat dit niet het geval is, maar dat de Ondernemingskamer hier de grote mate van vrijheid heeft willen bevestigen, die zij ziet in de beoordeling van de vraag of van medeondernemerschap sprake is. De uitkomst van die vraag kan van geval tot geval verschillend zijn, ook in situaties waarin zeggenschapsverhoudingen sterk op elkaar lijken of, bij de beoordeling van verschillende besluiten, zelfs ongewijzigd zijn gebleven.9798

In de literatuur is twijfel ontstaan over de vraag wanneer van toerekening en wanneer van medeondernemerschap kan worden gesproken. Verburg99100 meent dat van toerekening sprake is bij de vraag of de ondernemingsraad al dan niet een adviesrecht heeft, en zo ja, op welk moment. Bij medeondernemerschap is op zichzelf geen dispuut dat er adviesrecht bestaat, maar gaat het om de vraag wie advies moet vragen. Verburg verwijst voor de inhoudelijke beoordeling naar de uitspraak van de Hoge Raad in de enquêteprocedure rondom Landis,101102 waarin is beslist dat voor toewijzing van een concernenquête moet worden gekeken naar de economische werkelijkheid in de groep. Verburg betoogt dat, als daadwerkelijk sprake is van een hoger concernniveau met een eigen aandachtsgebied, dat verder reikt dan het bereik van de Nederlandse activiteit van de dochtervennootschap met een ondernemingsraad waarvan het adviesrecht in het geding is, er in principe geen sprake is van toerekening van besluitvorming van de concernleiding.103104 Anders gezegd: het gaat hem om de vraag waar het zwaartepunt (Verburg noemt dit substance) van de besluitvorming ligt.

Sprengers maakt onderscheid tussen situaties waarbij een bepaald besluit van een andere rechtspersoon dan de ondernemer voor goede toepassing van de WOR in het geding is (toerekening) en situaties waarbij er sprake is van stelselmatige betrokkenheid van een andere rechtspersoon bij de besluitvorming van de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld (medeondernemerschap). 105106 Hij meent dat de Ondernemingskamer de begrippen medeondernemerschap en toerekening niet ziet als te onderscheiden begrippen. Hij ziet voorts een verschil tussen de jurisprudentie van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad over het medeondernemerschap. Door het hanteren van de criteria inzake de aard van het besluit en de aan de orde zijnde omstandigheden van het geval verengt de Ondernemingskamer het begrip medeondernemerschap tot de betrokkenheid bij het besluit dat aan de orde is, terwijl de Hoge Raad naar zijn mening meer het accent legt op een stelselmatige betrokkenheid bij de besluitvorming in het algemeen.107108

Bartman/Dorresteijn kiezen een andere benadering.109110 Indien een adviesplichtig besluit niet kan worden toegerekend aan de dochter, bijvoorbeeld omdat die dochter niet bevoegd zou zijn een dergelijk besluit te nemen, kiezen zij voor de methode van vereenzelviging; daarvoor is wel nodig dat de moedervennootschap “grote zeggenschap” heeft binnen de onderneming van de dochter. Toerekening speelt volgens hen indien bij de besluitvorming door de dochtermaatschappij invloed is uitgeoefend op het besluit dat op het hogere niveau is genomen, of als de concernleiding een adviesplichtig besluit heeft genomen terwijl een daarmee corresponderend besluit van de dochtermaatschappij uitblijft. Van Mierlo beschouwt vereenzelviging eveneens als een onmisbare techniek, naast die van toerekening, om het adviesrecht van de ondernemingsraad tot zijn recht te laten komen als een besluit wordt genomen door een derde.111112

Willems113114 meent dat het leerstuk van toerekening in het medezeggenschapsrecht beter kan worden vergeten: het is een civielrechtelijk begrip dat soms nodig is om vast te stellen wie een besluit genomen heeft. Als dat vaststaat, kan zich het probleem voordoen dat het is genomen door een rechtspersoon die niet de ondernemer is als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub d WOR, terwijl het wel in diens onderneming gevolgen heeft. Indien dan van hoofdelijk ondernemerschap sprake is, moet in de eerste plaats een relatie tussen de bevoegde besluitnemer en de ondernemer in wiens onderneming het besluit uitwerkt worden vastgesteld. In de tweede plaats moet worden vastgesteld of die relatie voldoende stelselmatige structuur heeft, zodanig dat het aanvaardbaar is dat de ondernemer die het besluit neemt dit ook bij zichzelf aan medezeggenschap moet onderwerpen, hoewel die medezeggenschap niet wordt uitgeoefend door zijn ondernemingsraad. In de derde plaats moet vast komen te staan dat het besluit inderdaad uitwerkt in de onderneming van de ondernemer waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld, op een wijze die het adviesplichtig doet zijn.

Ik meen dat alle zojuist samengevatte analyses een zekere waarde vertegenwoordigen. De term vereenzelviging is overigens niet teruggekeerd in latere jurisprudentie van de Hoge Raad in medezeggenschapsrechtelijke aangelegenheden, en de Hoge Raad lijkt in zijn algemeenheid (terecht) geen voorstander van deze techniek.115116 Ik kan mij daarom niet vinden in de opvatting van Bartman/Dorresteijn en Van Mierlo dat de techniek van vereenzelviging in de jurisprudentie nog steeds wordt toegepast of noodzakelijk is. Met Sprengers ben ik het op zichzelf eens dat een zekere stelselmatigheid van invloed, die daadwerkelijk dient te zijn uitgeoefend, inherent is aan het aannemen van medeondernemerschap. Als onderscheidend criterium voor het leerstuk van toerekening of medeondernemerschap overtuigt mij dit niet. Sprengers lijkt over het hoofd te zien dat ook bij toerekening sprake is van een zekere mate van stelselmatigheid van beïnvloeding van het besluitvormingsproces, bijvoorbeeld waar mede waarde wordt gehecht aan een personele unie van beslissers in verschillende organen van het concern. Daarnaast is van belang dat het uiteindelijk bij medeondernemerschap ook steeds gaat om aanvechting van één of meer concrete besluiten die in de beroepsprocedure aan de orde worden gesteld, zodat zijn onderscheid tussen toerekening en medeondernemerschap vervaagt.117118 Ik vind steun bij Ingelse: hij meent dat het voldoende is dat stelselmatig de mogelijkheid bestaat die invloed uit te oefenen; de omstandigheid dat die invloed daadwerkelijk slechts in een concreet geval werd uitgeoefend, hoeft niet aan het aannemen van medeondernemerschap in de weg te staan.119120

De gedachte van Verburg, dat van toerekening wordt gesproken indien betwist wordt of er adviesrecht is, spreekt aan. In een aantal uitspraken waarin toerekening aan de orde kwam, lijkt dit inderdaad de vraag te zijn geweest. Voor de beantwoording voor de vraag wanneer advies moet worden gevraagd is Verburgs onderscheid niet onmiddellijk bruikbaar: in de zaak FNV Ledenservice II ging het juist om die vraag (FNV Ledenservice had al een adviesaanvraag ingediend, maar dit kwam volgens de Ondernemingskamer te laat omdat het besluit in feite reeds op het niveau van de deelnemende bonden was genomen), terwijl de Ondernemingskamer hier uitging van medeondernemerschap. Daarnaast kan een geschil over het al dan niet bestaan van een adviesplicht eveneens door toepassing van het leerstuk van medeondernemerschap worden opgelost.121122

Is voor de toepassing van toerekening of medeondernemerschap uitsluitend beslissend welke partijen in rechte zijn betrokken? Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat dit gegeven van belang is. De term toerekening wordt overigens zelden gebruikt, maar als dit gebeurt, gaat het om situaties waarin de ondernemingsraad één partij in rechte heeft betrokken. De zaken waarin toerekening aan de orde is geweest – zie Heuga,123124 Rijksrecherche,125126 VNU,127128 SSH129130 en Honeywell131132 – hebben met elkaar gemeen dat slechts één partij als verweerster in de beroepsprocedure optrad. In andere uitspraken spreekt de Ondernemingskamer meestal over medeondernemerschap. In de zaak Honeywell heeft de Ondernemingskamer een keuze tussen deze leerstukken overigens nadrukkelijk in het midden gelaten. De ondernemingsraad had in die zaak gesteld dat het door de concernleiding genomen besluit aan de Nederlandse ondernemer moest worden toegerekend, waarop deze zich verweerde met de stelling dat van medeondernemerschap geen sprake kon zijn. De Ondernemingskamer overwoog in r.o. 3.4 als volgt: “Wil in het onderhavige sprake (kunnen) zijn van een adviesplichtig besluit in de zin van de WOR, dan moet dit dus aan Honeywell Emmen kunnen worden toegerekend. De Ondernemingskamer constateert in dit verband nog dat – anders dan het verweer van Honeywell Emmen doet vermoeden – de vraag of sprake is van medeondernemerschap door de ondernemingsraad in het kader van het onderhavige geschil niet aan de orde is gesteld.” Hier had de Ondernemingskamer duidelijkheid kunnen verschaffen, bijvoorbeeld door te overwegen dat medeondernemerschap niet aan de orde was omdat slechts één partij in rechte was betrokken, de vereiste stelselmatigheid voor medeondernemerschap ontbrak, of omdat hier de vraag naar het al dan niet bestaan van de adviesplicht centraal stond. Dit alles heeft de Ondernemingskamer niet gedaan, naar ik vermoed met als doel op dit terrein maximale vrijheid te behouden.

Voor het verschil tussen toerekening en medeondernemerschap lijkt mij uiteindelijk bepalend of de vennootschap/ondernemer op wiens onderneming een besluit inwerkt dit besluit zelf kan nemen. Als in concernverhoudingen een besluit zowel door de moeder als door de dochter genomen kan worden, behoort het oordeel dat het om medeondernemerschap gaat tot de mogelijkheden; als het besluit niet door de dochter kan worden genomen maar een elders in het concern genomen besluit haar wel direct of indirect treft, kan het haar onder omstandigheden worden toegerekend. Dat zal zich onder meer kunnen voordoen indien de dochter door een vorm van betrokkenheid een zekere medeverantwoordelijkheid voor het besluit draagt. De uiteindelijke beoordeling door de rechter blijft in sterke mate gekleurd door de redelijkheid en de wens tot het bereiken van een bepaald resultaat; de daaruit volgende jurisprudentie is naar haar aard in zekere mate onvoorspelbaar.