VII.3.4.2 De norm van art. 2:138/248 BW

De lat voor aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 lid 1 BW ligt hoog. Wil de curator de niet-uitvoerende bestuurder aansprakelijk stellen, dan dient hij eerst te stellen en zo nodig te bewijzen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is slechts sprake indien ‘geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld’.1 De onbehoorlijke taakvervulling moet – in de woorden van Van Solinge en Nieuwe Weme – ‘onmiskenbaar’ zijn.2 Maar dat is niet genoeg. In het Geocopter-arrest expliciteerde de Hoge Raad dat slechts van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden gesproken indien het bestuur wist of behoorde te weten dat de gezamenlijke schuldeisers door het gevoerde bestuur zouden worden benadeeld.3 Bij de beoordeling of sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling behoort de rechter alle omstandigheden van het geval in ogenschouw te nemen.4

Vervolgens moet de curator aantonen dat tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement een causaal verband bestaat. Hij dient daartoe aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Onvoldoende is dat het gedrag van het bestuur in vergelijking met andere oorzaken van het faillissement slechts ‘een geringe rol’ heeft gespeeld. Het normoverschrijdende gedrag moet ten minste ‘een opvallende plaats’ in het samenspel van oorzaken innemen, aldus de minister.5

Omdat de aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 lid 1 BW collectief van aard is, behoeft de curator de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet voor elke bestuurder afzonderlijk te stellen en bewijzen. Zodra vaststaat dat ten minste één bestuurder in de fout is gegaan en aannemelijk is dat dit normoverschrijdende gedrag een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is in beginsel iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk jegens de boedel. De verschillende posities van de uitvoerende en de niet-uitvoerende bestuurders zijn derhalve niet relevant voor het vestigen van aansprakelijkheid. Op de vraag of de taakverdeling tussen de uitvoerende en de niet-uitvoerende bestuurders een rol kan spelen in de disculpatiediscussie, kom ik in § VII.3.4.5 terug.