4.3.3 Externalisering

Grensbarrières hoeven niet fysiek te zijn. Ze worden ook opgeworpen door beleidsregels, zoals restrictieve voorwaarden voor een visum maar ook door vervoerders aansprakelijk te stellen voor het binnen brengen van passagiers die daarvoor geen toestemming hebben. Dit laatste heeft luchtvaartmaatschappijen uiterst kritisch gemaakt bij hun controles aan de vliegtuigtrap, omdat voor hen hoge boetes op het spel staan.1 Ook mensen zonder geldige papieren die claimen vluchteling te zijn, mogen niet aan boord.2 Nu deze regels beogen of tot effect hebben dat de verantwoordelijkheid voor vluchtelingen bij een ander land wordt gelegd, vormen ze onderdeel van de tendens tot externaliseren van het asielbeleid.

In deze paragraaf bespreken we twee andere vormen van externaliseren van het asielbeleid. Ten eerste worden in toenemende mate transitlanden als veilig aangemerkt zodat vluchtelingen – en steeds vaker ook asielzoekers van wie nog niet is beoordeeld of ze vluchteling zijn – daarheen kunnen worden teruggestuurd. In tegenstelling tot de eerder genoemde vormen van externalisering gaat het hier om mensen die het grondgebied van een staat al hebben bereikt. Om deze overdracht van verantwoordelijkheid te faciliteren, worden terug- en overname overeenkomsten gesloten (zie verder hoofdstuk 4).

Ten tweede wordt door enkele landen intensief geëxperimenteerd met external processing: het (laten) beoordelen van asielverzoeken nadat zij zijn tegengehouden aan of nabij de grenzen van de landen van toevlucht. Een land maakt hierbij gebruik van het grondgebied van een ander land om de asielverzoeken niet op eigen territorium te hoeven behandelen. De staat die de vluchteling terugstuurt of overdraagt, is in elk geval medeverantwoordelijk voor diens lot, maar geldt dat ook voor staten die vluchtelingen doorgeleiden naar processing centers in het transitland nog vóórdat ze hun grondgebied hebben bereikt? Ín onze ogen wel, omdat het betreffende land daarmee effectieve controle uitoefent over deze personen. Bovendien oefent het betreffende land met de beoordeling van asielverzoeken publiek gezag uit in dat derde land.

Het komt ook voor dat de statusbepaling (het beoordelen of iemand vluchteling is) wordt verricht door UNHCR en dat pas daarna hervestiging plaatsvindt. Als UNHCR handelt op verzoek van de overdragende staat, blijft deze staat verantwoordelijk. Belangrijke vraag daarbij is aan welke standaarden de asielprocedure en opvang moet voldoen en welke rechten vluchtelingen toekomen nadat ze als zodanig zijn erkend. Gelden daarvoor de standaarden waaraan het transitland is gebonden, of de verplichtingen die het overdragende land is aangegaan? Naar analogie van Excom-conclusie 58 f ii kan worden betoogd dat ze daar in elk geval een verblijfsrecht moeten krijgen en worden behandeld in overeenstemming met de ‘basic human standards’ totdat een duurzame oplossing voor ze is gevonden. Dit zou ook als vorm van externalisering kunnen worden beschouwd, maar alleen als inderdaad hervestiging plaatsvindt en dat komt slechts zelden voor.3

Uit onderzoek van CEPS naar external processing door de VS, Australië en Spanje (alle partij bij het Vluchtelingenverdrag) blijkt dat deze niet volgens de standaarden verloopt waaraan deze landen zijn gebonden.4

De kustwacht van de Verenigde Staten heeft meer dan 65.000 Haïtiaanse vluchtelingen onderschept op zee en teruggestuurd zonder asielprocedure of na een kort gehoor aan boord. Met betrekking tot Cubaanse bootvluchtelingen wordt hetzelfde beleid gevoerd. Daarbij is geen rechtshulp aanwezig en kunnen vraagtekens worden gezet bij de deskundigheid van de autoriteiten die het gehoor afnemen. Een onderzoek naar het risico op refoulement is hiermee onvoldoende geborgd. Het Amerikaanse Supreme Court kwam echter niet tot een veroordeling omdat het beginsel van refoulement en andere verplichtingen slechts zouden gelden op het grondgebied van de VS en niet in de internationale wateren.5 Het Amerikaanse Supreme Court hield dus strikt vast aan het idee van territoriale jurisdictie.

Op 19 november 2018 oordeelde een federale rechter in San Francisco dat een decreet dat president Trump op 9 november had uitgevaardigd in elk geval tot 19 december 2018 niet gold omdat het in strijd was met de Immigratiewet.6 Het decreet hield in dat een asielprocedure voortaan alleen nog kan worden gestart na binnenkomst via een officiële grenspost. Trump vaardigde het decreet uit als reactie op ‘de karavaan’, een grote groep migranten uit Centraal-Amerika die sinds weken onderweg is naar de VS om daar asiel aan te vragen. Duizenden migranten zijn gestrand in de stad Tijuana, bij de Mexicaans-Amerikaanse grens. Trump heeft 5.000 extra Amerikaanse militairen naar die grens toegestuurd om binnenkomst te verhinderen.

Het Australische asielbeleid kenmerkt zich door verschillende strategieën om verantwoordelijkheid voor vluchtelingen te ontlopen. Het kwam voor het eerst mondiaal in het nieuws toen in augustus 2001 het Noorse schip de Tampa migranten uit zee redde en ze overbracht naar het Australische Christmas Island als de dichtstbijzijnde veilige haven, dus in overeenstemming met internationaal zeerecht.7 Het Australische leger weerhield de passagiers echter van het aanmeren op Christmas Island, in afwachting van een wet die ongeautoriseerde toegang tot Australisch grondgebied verbood.8 Sindsdien heeft Australië veel boten gedwongen naar de eilandjes Nauru en Papoea-Nieuw-Guinea (PNG) te varen waar de vluchtelingen werden opgesloten in kampen. Nauru was op dat moment geen partij bij het Vluchtelingenverdrag en PNG had verschillende voorbehouden bij het verdrag gemaakt. Op de eilanden werd de statusdeterminatie verricht door Australische ambtenaren, maar statusverlening betekende niet dat de vluchtelingen naar Australië werden overgebracht. Het Supreme Court van Papoea-Nieuw-Guinea oordeelde dat de detentie van asielzoekers in Refugee Protection Centers op het eiland Manus in strijd was met het recht op vrijheid zoals gegarandeerd in de Constitutie van PNG.9

Daarnaast creëerde Australië ‘zones of exception’ waar de internationale verplichtingen van Australië ten aanzien van asielzoekers niet zouden gelden.10 Deze zones werden door Australië beschouwd als buiten het grondgebied. In feite creëerde regering hier de fictie dat op delen van het Australisch grondgebied de gewone regels van territorialiteit, jurisdictie en soevereiniteit met betrekking tot migranten niet gelden. Het Australische High Court heeft hieraan in 2010 echter een eind gemaakt.11 Het High Court oordeelde dat Australië ook in de zones of exception is gebonden aan Australisch recht en zijn internationale verplichtingen en het beoordeelde de asielprocedure op Christmas Island daarom unaniem als onwettig (non- statutory).

In 2011 oordeelde het High Court opnieuw over het Australische externaliseringsbeleid. Dit keer betrof het de afspraak met Maleisië dat Australië asielzoekers aan Maleisië zou overdragen. Ook dit achtte het High Court onrechtmatig vanwege de gemankeerde bescherming van vluchtelingen door Maleisië en het risico van refoulement.12

De uitspraken maakten echter zeker geen eind aan de pogingen van Australië om onder internationale verplichtingen en verantwoordelijkheden ten aanzien van vluchtelingen uit te komen. In 2012 werd de samenwerking tussen Australië, Nauru en PNG hervat, zij het in een iets andere vorm en op basis van nieuwe diplomatieke overeenkomsten.13 Deze zogenoemde Pacific Solution Mark II is gebaseerd op het No Advantage Principle. Dat houdt in dat vluchtelingen die per boot naar Australië komen niet bevoordeeld mogen worden boven vluchtelingen die de beslissing op hun asielverzoek afwachten in transitstaten of staten van eerste opvang. Het bevat twee hoofdcomponenten: ‘Operation Sovereign Borders·: de push backs van bootjes naar Indonesische territoriale wateren of naar regionale processingcentra op Nauru en Papua New Guinea. De tweede component is ‘Regional third State processing’. Dat houdt in dat bootvluchtelingen worden gestuurd naar aangewezen (ei)landen (terwijl die landen geen partij hoeven te zijn bij het Vluchtelingenverdrag) waar hun asielverzoeken worden beoordeeld door Australische ambtenaren en vanwaar zij kunnen worden hervestigd. Australië oefent jurisdictie uit over deze asielzoekers en vluchtelingen en draagt dus behalve feitelijke ook juridische verantwoordelijkheid, maar laat de vluchtelingen, ook als zij erkend zijn, niet toe tot het vaste land, met als consequentie dat deze vluchtelingen zich in een uitzichtloze situatie van rechteloosheid bevinden.14 In 2014 sloot Australië een resettlement deal met Cambodja waarbij werd afgesproken dat Cambodja ruim duizend vluchtelingen die zich als gevolg van Australisch handelen op Nauru bevinden, zou opnemen in ruil voor ontwikkelingshulp.15

De samenwerking tussen Australië, Nauru en PNG is nooit onderworpen geweest aan een onderzoek door een internationale rechter. Wel heeft UNHCR zijn toezichthoudende rol uitgeoefend op grond van art. 25 Vluchtelingenverdrag, wat mede mogelijk was omdat inmiddels ook Nauru was toegetreden tot het Vluchtelingenverdrag. UNHCR concludeerde dat de drie staten een gedeelde en gezamenlijke verantwoordelijkheid hadden voor naleving van het Vluchtelingenverdrag.16 De aansprakelijkheid van Australië voor de schendingen die UNHCR constateerde, baseerde de organisatie op de inhoud en het taalgebruik van de overeenkomsten, de aanwezigheid en activiteiten van Australische beambten (de facto controle) en het feit dat Australië de processing centers financierde.

Tot slot kan de Marine 1 zaak worden genoemd, waarin Het VN-ComitÉ tegen Foltering (AFC), hoewel het de betreffende asielzoekers niet- ontvankelijk acht,17 enige richting geeft voor de wijze waarop de verantwoordelijkheid van staten kan worden vastgesteld voor het waarborgen van mensenrechten van migranten die gered worden op zee.18 Het betrof in dit geval migranten, gered door de Spaanse kustwacht in de Search and Rescue Zone van Senegal. Spanje, Senegal en Mauritanië bereikten overeenstemming dat de migranten in Mauritanië mochten worden ontscheept en dat Spanje als tegenprestatie € 650.000 aan Mauritanië zou betalen en zou zorgen voor de repatriatie van de migranten. 23 migranten bij wie dit niet lukte, werden voor maanden gedetineerd op Mauritanië. Zij dienden een klacht in bij het AFC tegen Spanje over de behandeling tijdens detentie in Mauritanië. Het AFC bevestigde het uitgangspunt zoals eerder neergelegd in General Comment No. 2 dat, indien een staat direct of indirect (de facto effectieve) controle over personen uitoefent op zee, deze staat de jurisdictie heeft en dus de veiligheid en menselijke behandeling van deze personen moet waarborgen, ook na de ontscheping.19 Bovendien concludeerde het AFC dat Spanje ook daarna continu de facto controle had uitgeoefend over de migranten in detentie, op basis van een overeenkomst met Mauritanië. Dat Mauritanië toestemming had gegeven, deed niets af aan de verantwoordelijkheid van Spanje. Het AFC kon alleen de verantwoordelijkheid van Spanje beoordelen omdat Mauritanië niet het individueel klachtrecht had erkend. De Spaanse verantwoordelijkheid was echter niet afhankelijk van het handelen van Mauritanië. Maar alles wijst erop dat het AFC bij een klacht tegen beide landen had geconcludeerd tot een gezamenlijke verantwoordelijkheid, gelet op de instemming van Mauritanië en de plicht van een land om te voorkomen dat buitenlandse ambtenaren een onrechtmatige daad op zijn grondgebied plegen.20

Alle vormen van externalisering leiden ertoe dat er slecht zicht is op de gevolgen ervan voor de vluchtelingen. De procedures in de transitlanden zijn niet transparant: het is soms niet duidelijk onder wiens verantwoordelijkheid asielverzoeken worden behandeld en volgens welke rechtsregels en of non-refoulement is gegarandeerd.21 Toezicht op naleving van mensenrechtenverdragen door middel van monitoring richt zich doorgaans op herkomstlanden, terwijl UNHCR het mandaat heeft ten aanzien van de mensen die die situatie zijn ontvlucht. In de praktijk ontbreekt het aan een integraal toezicht op het handelen van meerdere staten gelijktijdig of achtereenvolgens. Het arrest M.S.S. tegen België en Griekenland is in dat opzicht bijzonder, omdat het EHRM in die zaak het handelen van twee staten onderzocht die gezamenlijk leidden tot een onrechtmatige daad (zie verder paragraaf 5.3).22 Deze lacune wreekt zich het meest bij externalisering van het asielbeleid. Het gebrek aan transparantie en expliciete verantwoordelijkheidsverdeling maakt ook de rechtsbescherming en toegang tot een onafhankelijke rechter ingewikkeld of soms zelfs onbereikbaar of non- existent. Sommige instrumenten zijn, zoals Carrera e.a. het noemen ‘framed and implemented “outside the law” or have an extra-legal nature as part of an implicit or explicit strategy to evade or shift legal and fundamental rights responsibilities’.23