11.3.2 De vordering tot nietigverklaring van een overeenkomst

Indien wordt gekeken naar het aantal civielrechtelijke uitspraken van nationale rechters, dan valt op dat voornamelijk een beroep wordt gedaan op het mededingingsrecht als verweermiddel bij een vordering tot nakoming van een contractuele afspraak. De verweerder doet in dergelijke situaties een beroep op de nietigheid van de mededingingsbeperkende overeenkomst op grond van artikel 81 lid 2 EG of artikel 6 lid 2 Mw. Ik noem dit de defensieve privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht.

Hardcore schendingen van mededingingsrecht (zoals prijsafspraken of marktverdelingsafspraken) zullen veelal niet in een juridisch bindende overeenkomst zijn vastgelegd. Een dergelijke overeenkomst kan, indien in handen geraakt van een mededingingsautoriteit of vermeende gelaedeerden, te makkelijk als bewijsmateriaal worden gebruikt om de verboden mededingingsbeperkende afspraken aan te tonen. De betrokken ondernemingen (en degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven) zullen hun mededingingsbeperkende afspraken doorgaans zo goed mogelijk geheim proberen te houden om aan een bestuursrechtelijke boete en andere maatregelen van de Commissie, de NMa of een buitenlandse mededingingsautoriteit te ontkomen. In de gevallen waarbij de verboden mededingingsbeperkende afspraken wel in een juridisch bindende overeenkomst zijn vastgelegd, speelt de nietigheidssanctie voor contractpartijen niet altijd een doorslaggevende rol. In de eerste plaats neemt de bereidheid voor contractpartijen om een beroep te doen op de schending van het mededingingsrecht af naarmate het economische gewicht van de commerciële relatie toeneemt.1 De wederzijdse afhankelijkheid kan te groot zijn. In de tweede plaats komt het voor dat contractpartijen überhauptniet op de hoogte zijn van het feit dat er bepalingen in de desbetreffende overeenkomst staan die in strijd zijn met het mededingingsrecht.

De defensieve nietigheidssanctie heeft voor gedupeerde derden van een schending van het mededingingsrecht over het algemeen weinig waarde. De gedupeerde derden zijn gewoonlijk geen contractpartij bij een mededingingsbeperkende overeenkomst. Zij hebben dan ook veel meer aan offensieve remedies zoals de vordering tot verkrijging van schadevergoeding of de vordering tot verkrijging van een voorlopige voorziening, waarbij een rechterlijke verbod of gebod betreffende bepaalde mededingingsbeperkende gedragingen wordt opgelegd.2