6 De positie van het bestuur

Bij de afweging van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming komt aan het bestuur de belangrijkste positie toe. Het bestuur is het orgaan dat primair het strategisch beleid van de vennootschap bepaalt. De raad van commissarissen dient erop toe te zien dat die afweging op de juiste wijze plaatsvindt en dient ook zelf het belang van de vennootschap als richtsnoer te nemen. Dit is verankerd in artikel 2:250 lid 2 BW, waarin is bepaald dat de commissarissen zich bij de vervulling van hun taak richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

Voor beursgenoteerde vennootschappen is dit beginsel verwoord in de Nederlandse Corporate Governance Code, principe II.1: “Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap, hetgeen onder meer inhoudt dat hij verantwoordelijk is voor de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap, de strategie en het beleid en de daaruit voortvloeiende resultatenontwikkeling. Het bestuur legt hierover verantwoording af aan de raad van commissarissen en aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Het bestuur richt zich bij de vervulling van zijn taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en weegt daartoe de in aanmerking komende belangen van bij de vennootschap betrokkenen af (…).” Zie ook de daarmee corresponderende bepaling van principe III.1: “De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad terzijde. De raad van commissarissen richt zich bij de vervulling van zijn taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en weegt daartoe de in aanmerking komende belangen van bij de vennootschap betrokkenen af (…).”

In die principes is (de noodzaak tot) het zoeken naar een evenwicht in de belangen van de bij de vennootschap betrokkenen, inclusief de werknemers, bevestigd. De werknemers worden met name genoemd in preambule 3, waar onder de belanghebbenden bij de vennootschap genoemd worden “werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers maar ook de overheid en maatschappelijke groeperingen”.1 Het belang van continuïteit van de aan de beursvennootschap verbonden onderneming is een plaats gegeven in preambule 7 en 8 van de code, waarin is bepaald dat de afweging van alle betrokken belangen door het bestuur en de raad van commissarissen doorgaans gericht is op de continuïteit van de onderneming. De Nederlandse Corporate Governance Code werkt de bestuursverantwoordelijkheid voor de bepaling van het strategisch beleid uit in best-practicebepaling II.1.2, volgens welke het bestuur ter goedkeuring aan de raad van commissarissen moet voorleggen: (a) de operationele en financiële doelstellingen van de vennootschap, (b) de strategie die moet leiden tot het realiseren van de doelstellingen en (c) de randvoorwaarden die bij de strategie worden gehanteerd, bijvoorbeeld voor de financiële ratio’s.

Ook voor de niet-beursgenoteerde vennootschap mag worden aangenomen dat de bepaling van het strategisch beleid is voorbehouden aan het bestuur. Onder het bestuur valt niet alleen de dagelijkse leiding, maar ook het voorbereiden, vaststellen en uitvoeren van het ondernemingsbeleid.2 Dit beleid strekt zich uit tot de onderneming die met de vennootschap verbonden is. Het bestuur mag tot zijn taken rekenen: het beheer van het vermogen van de vennootschap, het vertegenwoordigen ervan, het uitvoeren van besluiten van andere organen, het samenwerken met en deelnemen in andere rechtspersonen, investeringen en benoeming en ontslag van werknemers. Voorts hoort het vaststellen van het risicoprofiel van de onderneming bij de door het bestuur te bepalen strategie.3

In de meeste gevallen kan de uitvoering van de taak van de bestuurder niet los worden gezien van de concernverhoudingen waarbinnen de vennootschap opereert. De norm van het belang van de vennootschap geldt nadrukkelijk ook voor dochtervennootschappen in een concern.4 Men komt dan als vanzelf op de veelbesproken vraag of het bestuur van de dochtervennootschap gehouden is instructies van de moedervennootschap op te volgen. In het eerdergenoemde Forumbank-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat dit in beginsel niet het geval is en dat het bestuur van de vennootschap zelfstandig en zonder verplichting tot het opvolgen van opdrachten van de algemene vergadering zijn taak kan uitoefenen.

Dat is het juridische uitgangspunt; de werkelijkheid ligt soms complexer. Deze complexiteit hangt enerzijds samen met de spanning tussen de gerechtigdheid van de topholding tot de bepaling van het concernbeleid en de noodzaak van het bestuur om tot zelfstandige afweging van de belangen van de dochtervennootschap te komen, en anderzijds met de (arbeids- en vennootschapsrechtelijke) machtsverhoudingen die tussen moeder- en dochtervennootschap kunnen bestaan. 5 Veel van de concernrechtelijke vragen op dit terrein zijn tot ontwikkeling gekomen in het medezeggenschapsrecht. De kernoverweging uit de rechtspraak op dat vlak luidt dat een moedervennootschap richtlijnen en aanwijzingen kan geven aan haar dochter, die zich door afhankelijkheid moeilijk daaraan kan onttrekken, maar dat de dochter haar eigen rechten en plichten als rechtspersoon behoudt.6 Het enkele feit dat de leiding van een concern tot een bepaald strategisch besluit is gekomen, brengt niet met zich mee dat het op ondernemingsniveau uitvoeren daarvan per definitie als redelijk handelen van de ondernemer beschouwd moet worden. Cruciaal is of de ondernemer de betrokken belangen op redelijke wijze heeft afgewogen, waarbij de concernstrategie wel gewicht in de schaal legt, maar niet zonder meer doorslaggevend is.7 Op deze jurisprudentie kom ik later terug.

Het bestuur is zelfstandig bevoegd bij het uitoefenen van de taken en bevoegdheden die door de wet en de statuten zijn toegekend. In de statuten van de naamloze vennootschap kan worden bepaald dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een vennootschapsorgaan betreffende de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen (art. 2:129 lid 4 BW). De statuten van de besloten vennootschap kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (artikel 2:239 lid 4 BW).

Er zijn verschillende opvattingen over de vraag of in het Nederlandse vennootschapsrecht de moedervennootschap van een concern in zijn algemeenheid gerechtigd is de dochtervennootschappen bindende aanwijzingen aangaande hun besturing te geven. Hierbinnen kunnen drie categorieën worden onderscheiden: (1) dergelijke instructies zijn in strijd met de wet; (2) dergelijke instructies zijn geoorloofd; (3) dergelijke instructies zijn geoorloofd indien aan zekere voorwaarden wordt voldaan.8 De eerste opvatting is verkondigd in de dissertatie van Löwensteyn,9 die zich beriep op de dualistische structuur die gegrond is in het wezen van de rechtspersoonlijkheid, op de eisen van het rechtsverkeer en op het Forumbank-arrest. Met name betoogde hij dat de wet nergens bepaalt dat de algemene vergadering het bestuur opdrachten kan geven over het uitoefenen van aan het bestuur toegekende bevoegdheden, en dat ook in de statuten niet bepaald zou kunnen worden dat de algemene vergadering het bestuur dergelijke opdrachten zou kunnen geven. Deze opvatting is inmiddels achterhaald.

De tweede opvatting is onder meer naar voren gebracht door Uniken Venema.10 In zijn visie heeft de Forumbank-leer voor 100%-dochtermaatschappijen in de praktijk vrijwel geen betekenis. Het bestuur van een dergelijke dochtermaatschappij is over het algemeen wel degelijk afhankelijk en dat is zijns inziens terecht. Het feit dat aan de maatschappij weinig of geen zelfstandige belangen zijn verbonden, brengt in zijn visie met zich mee dat er geen redenen zijn om aan het bestuur een bijzondere graad van zelfstandigheid toe te kennen op grond van vennootschapsrechtelijke overwegingen. Wat de meerderheids- en minderheidsdeelnemingen betreft bevindt de ondernemingsleiding zich naar zijn mening in een andere positie. In deze gevallen zijn aan de betrokken concernmaatschappijen wel degelijk zelfstandige belangen van derden verbonden, waarvoor het bestuur van die concernmaatschappij dient op te komen. Zelfs indien de moedermaatschappij de concernmaatschappij kan controleren, dient zij met de belangen van deze derde rekening te houden.

De meeste auteurs hangen de meer genuanceerde opvatting uit de derde categorie aan. Daarbij wordt er vaak op gewezen dat tegenover de bestuursautonomie die het bestuur van de dochter toekomt de bevoegdheid van de concernleiding staat om het strategisch beleid van de groep vorm te geven. Die bevoegdheid slaat onder omstandigheden om in een plicht, daar waar onvoldoende is ingegrepen en de vraag naar aansprakelijkheid opkomt.11 De dochtervennootschap kan op verschillende manieren verweven zijn met andere in het concern opererende ondernemingen: organisatorisch, financieel of economisch.12 Die verwevenheid zorgt voor een zekere mate van afhankelijkheid van het geheel aan vennootschappen dat deel uitmaakt van het concern. De vorm en mate waarin die verwevenheid plaatsvindt, verschilt van concern tot concern: terecht wordt door velen opgemerkt dat hét concern niet bestaat.13

In de jurisprudentie blijft het belang van de dochtervennootschap als draagster van eigen rechten en verplichtingen vooropstaan. Daardoor is het niet zonder meer een gegeven dat het bestuur ervan machteloos staat tegenover de bestuursmacht die de moeder (al dan niet langs arbeidsrechtelijke weg14) kan uitoefenen. Onder omstandigheden staan ook het bestuur van de dochter middelen ten dienste om zich te verweren tegen beleidsbeslissingen van de moeder die het belang van de dochtervennootschap te zeer benadelen, waarbij de redelijkheid en billijkheid het draaipunt vormen.

Over de bevoegdheidsverdeling bij het bepalen van de strategie heeft de Hoge Raad in de ABN AMRO-uitspraak15 geoordeeld “(i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en (iii) dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. In het algemeen betekent dit laatste dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.”